STS 827/2017, 15 de Diciembre de 2017

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario 1/2012 contra Felipe Gustavo , por delito de contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que con fecha 22 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La Unidad de Drogas y Crimen Organizado Central (U.D.Y.C.0) de la Comisaría General de la Policía Judicial, recibió comunicación del Serious Organised Crime Agency (SOCA), en la que se alertaba en el año 2009 de la existencia de una organización que estaría en disposición de gestionar, recibir y distribuir una importante cantidad de estupefaciente en España, comprobándose que existía: una organización en Galicia con contactos en Méjico y Colombia para transportar ingente cantidad de cocaína a España.

SEGUNDO.- Esta organización gallega estaba formada por los siguientes acusados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales:

- Bartolome Belarmino .

- Jeronimo Celestino (a) " Capazorras "

- Belarmino Jorge .

- Hilario Herminio , y

- Felipe Gustavo .

Con antecedente penales no computables formaban parte de dicha organización:

- Eulogio Cirilo

No habiendo quedado acreditado que Raul Isidro y Guillermo Severiano fueran integrantes de la organización y participaran en los hechos enjuiciados.

TERCERO.- La organización gallega para cumplir sus propósitos de introducción de la cocaína en España, entró el día 8 de diciembre de 2009 en contacto en Madrid con Gines Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales, condenado por un delito de Tráfico de droga ( Artículo 369 y 370 del CP en grado de tentativa (autor) a la pena de 2 años por la Audiencia Provincial de Tenerife, firme el 17/03/2008, quien actuaba a las órdenes de Pio Teodosio , mayor de edad y sin antecedente penales quien representaba una organización sudamericana, que iba a suministrar la cocaína desde Argentina para su traslado a España.

Al mismo tiempo de forma paralela y sin que lo conociera la organización, el acusado Felipe Gustavo , entró en contacto con Teodulfo Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales para a través de la empresa que Felipe Gustavo y otra persona a quien no se extiende la presente resolución, tenía en Argentina, introducir desde Argentina vía Brasil, un contenedor conteniendo cocaína, cuyo destinatario era una empresa de Isidro Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien este último no tenía conocimiento de que el contenedor con fruta que iba a recibir sirviera para trasporta la droga (cocaína), pues la empresa que Isidro Octavio tenía con su hermano, trabajaba con la empresa de Felipe Gustavo y su primo Bienvenido Rosendo (persona no juzgada en este acto) desde hace tiempo en el transporte de fruta desde Argentina a España.

CUARTO.- La estructura de la organización gallega estaba establecida de la siguiente manera:

Organización española

A/ - Jeronimo Celestino alias " Capazorras " y Belarmino Jorge , eran los máximos dirigentes de la organización gallega. Su cometido primordial en los hechos enjuiciados consistiría en contactar con los suministradores de la droga, viajar a Argentina para contactar con los encargados del envío y transporte de los contenedores, controlar sobre el terreno la partida y llegada de la droga, y ya en España, hacerse cargo de la droga y ponerla a disposición de la organización colombiana, propietaria de la misma.

- Bartolome Belarmino , actuaba bajo las órdenes directas de Jeronimo Celestino Y Belarmino Jorge . Participó en las reuniones de, Madrid con los representantes colombianos, junto a los anteriores, si bien ocupando un plano secundario. Viajó a Argentina para reunirse con los expedidores de la droga, controlando la carga y salida de la mercancía, prolongando su estancia en el país sudamericano, más del tiempo que tenía previsto, para actuar como garante.

- Hilario Herminio , desempeña labores de apoyo, siendo el hombre de confianza de Belarmino Jorge .

- Felipe Gustavo era la persona encargada de facilitar a la organización sudamericana y a la organización gallega la infraestructura empresarial Precisa para realizar las importaciones de los contenedores ( Felipe Gustavo en España y otra persona no juzgada en el presente procedimiento en Argentina). Felipe Gustavo por otro lado mantuvo contactos con Teodulfo Constancio en la operación de importación de droga desde Brasil que realizó por su cuenta, con otra organización sudamericana a la que representaba Teodulfo Constancio .

B/ La organización sudamericana suministradora de la droga para el grupo gallego directamente desde Argentina estaba estructurada de la siguiente forma:

- Pio Teodosio , ciudadano colombiano, máximo representante en España de la organización colombiana suministradora de la cocaína, y encargado de contactar .directamente con el clan gallego ( Jeronimo Celestino " Capazorras " Y Belarmino Jorge )

- Gines Leonardo , ciudadano colombiano que sustituía a Pio Teodosio durante las ausencia de éste; era su emisario y subordinado, y se encargaba de contactar telefónicamente con el clan gallego y acompañar a Pio Teodosio a las reuniones.

- Eulogio Cirilo , es hombre de confianza de Pio Teodosio , en cuyo nombre recibía comunicaciones telefónicas para evitar la implicación de su jefe.

C/ Respecto al contenedor conteniendo cocaína intervenida en Brasil, Teodulfo Constancio , ciudadano mejicano, delegado de la organización suministradora de la droga, era el encargado de controlar y supervisar los movimiento de la mercancía ilícita cuando ésta se encontrara en manos de los transportistas ( Felipe Gustavo ) para una vez se produjera la entrega en España, hacerse cargo de la droga abonando a Felipe Gustavo la comisión correspondiente por su participación en la introducción de la droga. QUINTO.- Para la introducción de la cocaína en España, respecto a la droga incautada en Argentina, se celebraron numerosas reuniones entre los integrantes de la organización gallega, con el fin de ir dándole forma al ilícito negocio. Así, el día 19-4-2010, se reunieron en el parking del Hotel Avión de Vigo Bartolome Belarmino , Belarmino Jorge y Jeronimo Celestino ; el día 20-4-10 se reunieron los mismos interlocutores, en el interior de un vehículo BMW ....QYQ . El día 24-4-2010, se reúnen en el Hotel Avión de Vigo, Jeronimo Celestino , Belarmino Jorge donde de modo ocasional se encontraba Guillermo Severiano que tenía una gran amistad con Jeronimo Celestino .

El día. 26-4-2010, Belarmino Jorge y Bartolome Belarmino , se trasladaron a Madrid al objeto de viajar a Argentina en el vuelo NUM000 de la compañía Aerolíneas Argentinas, teniendo prevista su regreso a España el día 7 de mayo.

En cuanto a la actividad de Belarmino Jorge Y Bartolome Belarmino , mientras el primero' de ellos regresó a España, el 1-5-10, adelantando la fecha de regreso, por su parte Bartolome Belarmino , sé quedó en Argentina suspendiendo su vuelta, con el fin de ultimar los detalles de la operación, y servir de garante de la misma.

Tras su regreso, el día 5-5-10, Belarmino Jorge se reunió en el club CIRUS de Vigo, con Jeronimo Celestino , para informarle de la operación.

Con el fin de mantener el contacto y aumentar las medidas de seguridad, los procesados Bartolome Belarmino Y Belarmino Jorge , empezaron a utilizar entre sí los números de teléfono portugueses NUM001 y NUM002 , mediante los cuales se enviaban numerosos sms, sobre la marcha de la operación, en los que se hacía continua referencia a una persona apodada " Cerilla ", que resultó ser Pio Teodosio , perteneciente a la organización suministradora de la droga.

Las reuniones entre Belarmino Jorge y Jeronimo Celestino , se intensificaron en estas fechas, siendo especialmente trascendente la de 13 de mayo de 2010, cuando se dirigen hasta el Hotel Bahía de Baiona, y una vez allí, sobre las 16.20 horas Belarmino Jorge , efectúa una llamada desde la cabina telefónica n° NUM003 al n° NUM004 empleado por Felipe Gustavo para trasladarle todo lo relacionado con la introducción de la droga desde Argentina.

SEXTO.- Mientras tanto en la preparación de la introducción de la cocaína procedente de Brasil a España, desde el 1. de junio de 2010 se produjeron varios contactos entre Teodulfo Constancio , representante de los suministradores, y Felipe Gustavo encargado de transportar el estupefaciente.

SÉPTIMO.- En esas fechas, Felipe Gustavo , mantuvo distintos contactos con el procesado Isidro Octavio , quien no sabía nada del transporte de la droga que se iba a transportar a su empresa, BRANTINA S.L., como destinataria inicial de los envíos de los contenedores cargados con la sustancia estupefaciente, para su ulterior redistribución o envío a -las empresas de Felipe Gustavo , para desde estas proceder a su entrega por la organización que formaba con Jeronimo Celestino y Belarmino Jorge , para una vez abiertos los contenedores, a su vez entregarla a los destinatarios finales, que serían en el presente caso la organización sudamericana representada por Gines Leonardo , y su jefe Pio Teodosio , respecto a la droga venida de Argentina en la que intervenía la organización; y a Teodulfo Constancio respecto de la droga venida desde Brasil que Felipe Gustavo gestionó por su cuenta. Así era la forma o mecánica operativa que empleaba e iban a emplear en este caso la organización gallega; siendo la empresa en la que participaba Felipe Gustavo , "La despensa de Montxi" donde se sacaría la fruta y se recogería la droga; cobrando la organización por la gestión de la llegada de la droga en los contenedores para la entrega ya en España de la misma, a la organización sudamericana propietaria de la droga, su correspondiente porcentaje por su participación en la introducción de la droga (cocaína). El porcentaje era un 20 %.

El motivo de este contacto entre Felipe Gustavo y Isidro Octavio fue que la empresa que tenía Isidro Octavio con su hermano necesitaba financiación, llegando a un acuerdo de un préstamo el hermano del acusado con el primo de Felipe Gustavo , para que Felipe Gustavo le diera un dinero prestado. Así el día 4 de junio de 2010, Isidro Octavio desplazó hasta la localidad de Vigo para recibir de manos Felipe Gustavo , una cantidad que se correspondía suscrito en Buenos Aires (Argentina) entre el hermano Isidro Octavio y el primo de Felipe Gustavo ( Bienvenido Rosendo ), -ajenos a la presente causa-, por importe de 500.000 dólares americanos; recibiendo la cantidad que al cambio en euros, ascendió a 418.585 euros; importe recibido por el acusado Isidro Octavio , con claro desprecio por las normas que disciplinan el tráfico financiero y la certeza de j_o irregular de la operación qüeestaba realizando al hacerse la transación en metálico que podría encubrir un origen ilícito de dicho dinero.

OCTAVO.- El día 16-6-2010 Felipe Gustavo recibió una llamada de su primo ( Bienvenido Rosendo ) desde Argentina, en la que le comunica que se estropeó la operación al detectarse la carga de cocaína en el contenedor por el scanner existente en el puerto, siendo el día 19 de junio de 2010 cuando se tuvo conocimiento por la policía española, que fue detectado e intervenido en Argentina, el contenedor MWCU647221-3 que la empresa exportadora FRUTOL, enviaba a España con un cargamento de 20.160. kilogramos de manzanas tipo "red delicias" embaladas en 1.120 cajas, y dentro de 108 de aquellas cajas, en lugar de manzanas se habrían hallado 1.500 paquetes, conteniendo 1570 kgs de clorohidrato de cocaína, droga que la organización gallega era la que quería introducir en España.

El día 23-6-10, la policía española tuvo conocimiento de la aprehensión de un segundo contenedor de la misma exportadora FRUTOL el día 22 de junio de 2010, en el puerto de Santos (Brasil), llevando dentro del contenedor ESU93 y S220-S, una cantidad aproximada de 1722 kilogramos de clohidrato de cocaína, el cual venía de camino a España, con destino final a la empresa BRANTINA SL. Dicha intervención se produjo en Brasil cuando estaba siendo trasladado para embarcar con destino a España, ante el aviso dado a dicho país por las autoridades argentinas, siendo este el contenedor que Felipe Gustavo gestionaba fuera del control de la organización gallega.

NOVENO.- Una vez producidas las aprehensiones de ambos contenedores en Argentina y Brasil, se intensificaron los contactos y reuniones con el fin de llevar a cabo nuevas operaciones con las que resarcirse y depurar responsabilidades. Así, 29-6-10 Felipe Gustavo se pone en contacto con Teodulfo Constancio , para comunicarle que algo está mal y quedar-al día siguiente, en relación al contenedor que Felipe Gustavo quería introducir en España desde Brasil.

A Belarmino Jorge a través de una serie de correos electrónicos le comunican el día 26 de junio, que Felipe Gustavo y la otra persona que no se enjuicia en el presente procedimiento, habían organizado una importación paralela de un segundo contenedor empleando como tapadera a la empresa FRUTOL Y BRANTINA desde Brasil, aprovechando así la misma infraestructura que tenía la organización gallega y su modo de introducir la droga, siendo en este momento cuando Belarmino Jorge pidió a Felipe Gustavo las explicaciones oportunas, pues no le cuadraba el total de kilogramos de cocaína aprehendidos, ya que él solo sabía lo referido a los 1500 kg de cocaína en Argentina que era la cantidad que debía de introducir la organización gallega.

El día 29-6-2010 Jeronimo Celestino " Capazorras ", y Belarmino Jorge , se reúnen en el Bar Pepe de Madrid, dirigiéndose a las 17 horas al hotel TRYP Centro Norte, donde alquilaron una habitación, á fin de dar a conocer a los dueños de los 1.500 kgs de clorhidrato de cocaína (organización sudamericana) de la aprehensión de dicha droga en Argentina.

A las 18.30 horas Belarmino Jorge Y Jeronimo Celestino salen del hotel en compañía de Gines Leonardo dirigiéndose en el mismo .vehículo al Centro Comercial Plaza Norte II de Alcobendas. A las 18.45 se dirigen al restaurante argentino "The Knife" donde se 'entrevistan con Pio Teodosio .

Como consecuencia de estas reuniones, el día 5-7-10 Felipe Gustavo y Jeronimo Celestino mantienen una conversación en la cual quedan en verse al día siguiente en la playa.

La organización gallega finalmente estableció una reunión con los dueños de la droga para darles' cuenta de todo lo 'sucedido la cual, se celebró en el Restaurante "Asador de Leña", entre Belarmino Jorge , Jeronimo Celestino , Gines Leonardo Y Pio Teodosio . Estos dos últimos actuando por cuenta de la organización con la que contrató la organización gallega la introducción de los 1500 kgs de cocaína que resultaron ser 1562 kgs.

Al día siguiente de producirse esta reunión Felipe Gustavo , recibió en sus diversos teléfonos llamadas telefónicas a las que no respondió, solamente da entrada a una de Teodulfo Constancio , representante de la organización sudamericana de la droga cuya introducción gestionó Felipe Gustavo fuera de la organización gallega, con el que establece una cita al día siguiente. El día 16-7-10 ambos contactan en la cafetería Jamaica de Vigo, donde Felipe Gustavo le da a Teodulfo Constancio una serie de explicaciones para lo cual se sirve de anotaciones en una servilleta que Teodulfo Constancio va recopilando, y una vez que finalizada la reunión rompe y arroja a una papelera.

Con la finalidad antedicha de verificar o saber dónde y porqué se ha producido la aprehensión de la droga sin llegar a su destino mantiene la organización gallega diversas reuniones hasta el día 22 de julio de 2010 donde se reúnen Felipe Gustavo y Jeronimo Celestino , con Gines Leonardo y esta vez respecto a la droga aprehendida en la que estaba involucrada la organización gallega.

DÉCIMO.- Gines Leonardo , que actuaba como intermediario entre el grupo gallego y la organización colombiana; era el que tendría que comunicar todas las novedades a Pio Teodosio , si bien la comunicación entre ellos se produjo' a través de Eulogio Cirilo , mayor de edad y Sin antecedentes penales, portavoz de todas las comunicaciones de Pio Teodosio .

Hilario Herminio era la persona de confianza de Belarmino Jorge manteniendo a Gines Leonardo al tanto de las incidencia de las operaciones que la organización realizaba, de forma qué era un estrecho colaborador de Gines Leonardo en las importaciones de droga en la que la organización gallega participaba, como por ejemplo la comunicación que Hilario Herminio hizo a Belarmino Jorge de la aprehensión de 700 kg de cocaína en el puerto de Bilbao.

En el registro efectuado en su domicilio se le encontraron un billete de avión a nombre de Belarmino Jorge y un documento de envío de dinero a Bartolome Belarmino por 'importe de 3000€.

En cuanto a la entrega en España el día 26 de marzo de 2010 sirviéndose de la empresa "Frutas y Hortalizas Santa Rita" Santiago SL. de unos 1100 kgs de cocaína con destino final a 'la empresa "La despensa de Montxi", cuya titularidad se atribuye a Felipe Gustavo , siendo el exportador de dicho contenedor MWCU 6818700 FRUTOL SRL, no ha quedado acreditado la llegada de dicha droga.

UNDÉCIMO.- Guillermo Severiano era una persona relacionada únicamente con Jeronimo Celestino sin que conociera a Belarmino Jorge , no obstante quiso participar en la operación de la introducción de la droga desde Argentina impidiéndoselo Belarmino Jorge , quien era la persona que junto a Felipe Gustavo dirigía la operación. Por consiguiente el hecho de que le viera junto a Belarmino Jorge y Jeronimo Celestino era debido a encuentros casuales cuando Jeronimo Celestino acompañaba a Belarmino Jorge , toda vez que Guillermo Severiano y Jeronimo Celestino eran personas que se reunían en los mismos lugares.

Raul Isidro estaba emparentado en aquellas fechas con Belarmino Jorge , si bien las veces que le acompañaba lo hacía como conductor del vehículo en el que se trasladaba Belarmino Jorge , con motivo de la somnolencia al conducir vehículos de Belarmino Jorge , sin que por consiguiente perteneciera a la organización, ni participara como persona agregada a la organización en esa concreta importación de droga a España desde Argentina, realizada por la organización gallega.

DUODÉCIMO.- Las sustancias incautadas en Argentina y Brasil -anteriormente descritas-, debidamente analizadas resultaron ser clohidrato de cocaína, que alcanzarían un valor en el mercado de 111.941.168 millones de euros"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos condenar y condenamos a:

Felipe Gustavo

Teodulfo Constancio

Pio Teodosio Gines Leonardo Belarmino Jorge

Jeronimo Celestino

Bartolome Belarmino Eulogio Cirilo Hilario Herminio

Como autores penalmente responsables Pública ya definido, referido a grave daño a la salud, realizado en el seno de una organización con extrema gravedad y cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de confesión o reconocimiento de los hechos en la persona de todos los acusados, menos Felipe Gustavo .

Concurriendo la Agravante de Reincidencia en Gines Leonardo .

He imponiendo las siguientes penas:

A Felipe Gustavo , a 10 años de prisión y dos multas 338.823.504€.

A Teodulfo Constancio , Pio Teodosio , Gines Leonardo , Belarmino Jorge y Jeronimo Celestino a pena a cada uno de ellos de 5 años de prisión y dos multas de 335.823.504€.

A Bartolome Belarmino , Eulogio Cirilo y Hilario Herminio , a la pena a cada uno de . ellos de cuatro años de prisión y dos multas de 335.823.504 millones de euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria respecto a cada multa en caso de impago.

Así mismo debemos condenar y condenamos a Isidro Octavio como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales con la concurrencia de la circunstancia atenuante de analógica como muy cualificado de confesión en reconocimiento de los hechos a la pena de cinco meses de prisión, y multa de 209.292€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

Todos los condenados deberán pagar las costas en la parte proporcional correspondiente.

Debemos absolver y absolvemos a Guillermo Severiano y Raul Isidro como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública cometido en el seno de una organización, con extrema gravedad y cantidad de notoria importancia por la que vienen acusados en el presente procedente declarando en cuanto a los mismos las costas procesales.

A cada acusado condenado le será abonado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión.

Se les condena a todos los acusados menos a Felipe Gustavo , que se le condena a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como del dinero incautado a Teodulfo Constancio que asciende a 1.178.000 euros en un maletín; y a Pio Teodosio que ascendió a 3.066.110 euros en efectivo, que será entregada dicha cantidad al Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados (Ley 17/03 de 29 de Mayo).

Una vez firme la presente sentencia álcense las medidas cautelares de cualquier naturaleza qué sobre los bienes han sido decomisados.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con expresión de no ser firme, siendo susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados de la Sala".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felipe Gustavo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO.- Estos tres motivos se interponen por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación, los tres al secreto de las comunicaciones.

TERCERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la declaración del agente NUM005

SEXTO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la libertad personal.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim ., por vulneración de precepto penal, inaplicación indebida del art. 16 del Código penal en relación con los arts. 368 , 369.5 , 369 bis y 370 del mismo Código .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2017 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de noviembre del presente año, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro su deseo de formular voto particular, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena por el delito contra la salud pública a algunos de los acusados, y es absolutoria respecto de otros. La mayoría, todos los acusado condenados salvo el recurrente, prestaron su conformidad a la calificación del Ministerio fiscal, única parte acusadora, y han sido condenados de acuerdo al escrito presentado por la acusación y del que la defensa y los acusados han expresado la conformidad.

El recurrente formaliza una oposición en la que articula 9 motivos en un escrito de 565 páginas, a todas luces desorbitado en extensión, en las que reproduce lo que ya presentó en la instancia en el escrito de conclusiones expresando su queja sobre actuaciones procesales. Se desvirtúa así lo que debe ser un escrito de casación en la que el recurrente debe expresar ( art. 874 LECrim ), "en párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad" la queja casacional que formaliza suscitando un debate entre la sentencia que impugna y su interés de defensa de su posición procesal. Planteada la queja casacional las partes del proceso intervienen y se completan las exigencias de revisión de una sentencia condenatoria en los términos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. La extensión del escrito, en su mayoría referido a una transcripción de lo que ya expuso en la instancia, como cuestión previa, no es la técnica que la revisión casacional exige.

No obstante abordamos la impugnación y recordamos los hechos objeto del enjuiciamiento consistentes en la existencia de una organización que se dedicaba al tráfico de sustancia estupefacientes. El recurrente, entra en contacto con uno de los miembros de una organización para introducir en España sustancia tóxica a través de un contenedor con fruta y lo realizan sin conocimiento del destinatario de la fruta, aprovechando el conocimiento y trabajo que el recurrente y su primo, en Argentina, habían tenido respecto del destinatario del contenedor con fruta. En el relato fáctico se refieren dos operaciones de tráfico, unificadas jurídicamente, en las que intervine este recurrente: una de 1722 kilogramos que negoció por su cuenta, y otra de 1562 kilogramos en la que intervino encuadrado en una organización que en el relato se identifica como organización gallega. Un tercer acto de tráfico, de 1100 kilogramos, que era objeto de acusación por el Ministerio público acusaba al recurrente por su realización en el mes de mayo de 2010, ha sido objeto de absolución por ausencia de actividad probatoria.

Un sucinto examen de la prueba practicada nos permitirá encuadrar la oposición expuesta en la impugnación. Para comprobar la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia nos remitimos a la lectura del fundamento de derecho quinto de la sentencia que expresa la convicción del tribunal. En primer lugar las declaraciones inculpatorias de los coimputados, concretamente Belarmino Jorge , Pio Teodosio y Teodulfo Constancio . Las declaraciones inculpatorias aparecen corroboradas por las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias y seguimientos y que anudan la resultancia de la inculpación con las conversaciones intervenidas y la correspondencia con concretos actos referentes al tráfico. Así, el tribunal destaca la intervención de una servilleta en la que el recurrente explica al coimputado Teodulfo Constancio , y este las anota en la servilleta, porqué había fallado una operación de tráfico. Las conversaciones telefónicas se corresponde a las vicisitudes del tráfico y concretamente, la intervención de droga y las maniobras para eludir la responsabilidad.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas. Entendemos que la impugnación la refiere al derecho de defensa que entiende se ha vulnerado cuando parte del juicio oral se desarrolló sin la presencia del Letrado que asistió al recurrente en el juicio oral. Sostiene en el recurso que se tuvo que ausentar para atender otro señalamiento de otro cliente de su despacho respecto al que se celebraba juicio el mismo día y a la misma hora. Narra que solicitó autorización para asistir al inicio del juicio en otra sección. La obtuvo, disponiendo de un espacio temporal de un cuarto de hora, sin que pudiera salir del juicio al que asiste en el cuarto de hora que había fijado para la suspensión del juicio respecto de este recurrente. El juicio del recurrente se reinició sin la presencia del letrado del recurrente, y se practicó la testifical de dos funcionarios de policía, y un tercero que fue renunciado por el Ministerio fiscal, única parte acusadora. Trascribe la declaración del funcionario de policía con carnet profesional NUM006 , quien no refiere nada relevante respecto del recurrente, pues sólo narra que "la participación en concreto del Felipe Gustavo , (el recurrente), no le puedo informar con detalle"; un segundo funcionario policial declara en el juicio sin relevancia alguna respecto del acusado: un tercer funcionario policial no comparece y el Ministerio fiscal renuncia a su testimonio, acordando el presidente del tribunal la suspensión del juicio al comprobar que la única parte que podría indagar al testigo era el Letrado del recurrente, que lo proponía aunque renunciaron las acusaciones y esta defensa no se encontraba en la Sala. El juicio se suspende y a su reanudación nadie realiza alegación alguna sobre lo acaecido el día anterior. No hay protesta ni petición de declaración.

Por lo tanto centramos el contenido de la irregularidad denunciada respecto de un testigo cuyo testimonio no es relevante en la reconstrucción del hecho de la acusación, finalidad de la actividad probatoria. El tribunal, además, constata la falta de la presencia del Letrado que podría indagar al testigo incomparecido y éste al día siguiente a la reanudación del juicio nada refiere respecto de ese testimonio del funcionario policial incomparecido y renunciado como testigo de la acusación.

Así concretado el hecho sobre el que se formaliza la denuncia, comprobamos que se ha producido una irregularidad, y que ésta es grave. La presencia del abogado que ejercita la defensa de un enjuiciado es un requisito esencial del proceso penal conforme a las exigencias del proceso debido y a la observancia del derecho de defensa. Consecuentemente, el tribunal no podía reanudar un juicio sin la asistencia del abogado.

Constatada la irregularidad del enjuiciamiento seguido la consecuencia sería la de la nulidad, como interesa el recurrente. Al respecto nuestra jurisprudencia ha señalado, por todas STS 457/2013 , 479/2015, de 20 de julio , que no toda irregularidad lleva a la consecuencia de la nulidad pues esa declaración exige la constatación de una indefensión que sea causal a la irregularidad, pues una consecuencia tan radical es procedente cuando la irregularidad es causal a una situación de efectiva indefensión. Al respecto constatamos que, según reproduce el recurrente, el primer testigo no podía aportar ningún detalle respecto a la intervención en el hecho del recurrente. El segundo nada afirmó respecto al recurrente y el tercero, incomparecido, nada pudo afirmar y la defensa del recurrente nada dijo, ni reclamó, respecto al testimonio oído ni respecto al testigo incomparecido.

Consecuentemente, constatamos que en tiempo procesal hábil para su remedio, nada se articuló por la parte de la defensa para reparar las posibles consecuencias que su falta de presencia podría ocasionar al recurrente. El primer testigo porque nada pudo referir respecto de las vigilancias sometidas a los investigados, por lo que su testimonio no tenía capacidad para acreditar el hecho de la acusación, y tampoco sobre la defensa del recurrente respecto de la acusación. En todo caso, tampoco la defensa arguyó sobre la indefensión producida y tampoco cabe representarse en qué podía consistir esa lesión a la defensa, pues el testigo ya dijo desconocer lo referido al acusado, "no le puedo informar con detalle".

Se trata de una irregularidad grave, quizás derivada de la asunción de varios casos para la defensa penal y de la que el Letrado recurrente ya estaba advertido, al denegarse la suspensión de un enjuiciamiento por la coincidencia con otro. Esa irregularidad no ha causado indefensión alguna, toda vez que examinadas a las actuaciones, a partir de la trascripción del acta aportada en el recurso, no resulta esa indefensión y el recurrente tampoco la expresa en la impugnación.

Como hemos señalado, la grave irregularidad que no permite comprobar una indefensión, siquiera mínima, se satisface con su constatación señalando que, en este supuesto, no ha causado indefensión.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Refiere en el segundo de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Concreta la impugnación refiriendo que expresó por escrito la nulidad de las intervenciones telefónicas y expuso los tomos, folios del sumario para identificar las irregularidades, en un extenso documento en que transcribe la totalidad de su escrito de conclusiones con indicación de su apartado referido a "cuestiones previas" (páginas 30 vuelto a 203 de su escrito de formalización), y a continuación transcribe la fundamentación de la sentencia en la que el tribunal parece censurar a la defensa que ha equivocado las citas y designación de folios del proceso. En definitiva, desarrolla su queja casacional expresando que la Sala de enjuiciar le ha censurado una designación de diligencias del sumario que entiende no es procedente porque la designación era correcta y quien ha equivocado la numeración de los folios es el tribunal de instancia y no el recurrente.

La cuestión es ajena al derecho que invoca y no es misión de esta Sala en el recurso de casación corregir expresiones de acuerdo o desacuerdo con la motivación expresada en la sentencia, cuando no son relevantes para el conocimiento de la casación. Lo que sí es relevante es que el recurrente cuestionó la naturaleza prospectiva de la injerencia telefónica y el tribunal, analiza esa queja y la deniega, proporcionando la debida tutela a la objeción señalada.

Por nuestra parte analizamos el motivo de la queja y constatamos la procedencia legal y constitucional con la injerencia al expresar el auto de 3 de agosto de 2009, que da inicio a la investigación, la correcta enervación del derecho al secreto de las comunicaciones. El referido auto es dictado a instancias de un oficio procedente de la policía que lo solicita y previo informe del Ministerio público que informa favorablemente la autorización de la injerencia. En el referido oficio policial se participa las investigaciones de un servicio policial inglés que informa que dos personas, condenadas por un delito contra la salud pública cumpliendo condena en una cárcel inglesa inglesa, forman parte de una organización "que estaría en disposición de gestionar, recibir y distribuir una importante cantidad de estupefaciente". Participa la existencia de una operación en curso, en su fase final, con desembarco en las costas de Portugal, siendo el destino final España, indicando el día de partida, el 25 de julio, y su llegada a la península 20 días después. Se identifica a los receptores, Felix Diego y Eulalio Olegario . La policía española, sobre esos datos, identifica al conocido como Eulalio Olegario quien había llegado a España, el 31 de marzo anterior del que se aporta su número de móvil telefónico. Igualmente se identifica a otra persona, Felipe Gustavo , el cual viaja con frecuencia España y al que también se identifica y se comunica el número de teléfono, participando su residencia en España.

Es decir, se participa un hecho delictivo grave por el que dos personas han sido condenadas por tráfico de drogas y de armas a una pena grave, 24 años de prisión, y se indica su relación con una organización en la que se integran personas que acaban de llegar a España y son vigilados.

Los indicios son suficientes para la investigación y necesarios para la pesquisa e investigación de un hecho delictivo grave en cuanto expresa unos hechos susceptibles de ser subsumidos en un delito grave e indicar las fuentes de conocimiento de la noticia y la comprobación de esos datos con personas que residen en España.

En el tercer motivo nuevamente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido al valorar como creíble la declaración de un funcionario policial respecto al que, afirma el recurrente, ha demostrado su falta de credibilidad. Se hace necesario interpretar el motivo de oposición. Sostiene que el funcionario policial mintió cuando al ser preguntado por las generales de la ley, como testigo de los hechos de la acusación, manifestó que no concurrían en la indagación contenida en el precepto 708, en relación con el 436 de la Ley procesal, y el Letrado del recurrente puso de manifiesto que existía una investigación judicial por una denuncia presentada por el Letrado sobre la ilicitud en la obtención de pruebas referidas al objeto de este proceso. A esa cuestión formulada el funcionario policial respondió que creía que estaba archivada, lo que el recurrente niega y aportó una documental sobre la existencia del proceso.

En definitiva se trata de una cuestión que afecta a la credibilidad del testimonio y a tal efecto van dirigidas las denominadas preguntas generales de la ley del art. 436 de la ley procesal penal . El tribunal ha oído el testimonio y desde la inmediación ha formado una convicción que explica en la sentencia a partir de la presencia en el desarrollo de la prueba, no sólo de la testifical cuestionada, sino desde el acervo probatorio que parte de la declaración de los coimputados y de las testificales y de la resultancia de la intervención telefónica.

Desde luego no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva porque el tribunal haya apoyado su convicción en una testifical oída en el juicio oral, y tenida como creíble, por mas que el recurrente entienda que no lo puede ser al provenir de un testigo que ha sido denunciado por él. Esa función no le compete a la parte, sino al tribunal desde la inmediación y del análisis racional de la prueba practicada en su presencia. En otros términos, la existencia de un procedimiento nacido desde la denuncia del investigado, o la existencia de una pericial que afirma que la letra no se relaciona con el acusado, cuando el tribunal ha declarado que no fue escrita por el recurrente sino por su interlocutor, no obligan al tribunal a declarar que el testigo no es creíble, sino que el tribunal debe extremar la valoración de ese testimonio a partir de la expresión de concurrencia de un aspecto que puede comprometer su testimonio.

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que afecta al proceso debido, a la motivación de la convicción, al régimen de recursos y a la respuesta de las pretensiones deducidas por las partes de acuerdo a las exigencias del proceso debido, pero no pueden suponer que la pretensión deducida sea estimada y en el caso de esta casación que el testimonio del funcionario policial sea considerado no creíble por la existencia de una denuncia previa que está siendo indagada. Se trata de un cuestionamiento de la credibilidad que el acusado ha planteado y el tribunal debe considerar para formar su convicción y comprobar si la existencia de esa denuncia compromete su testimonio. Salvada esa situación, la función de valorar racionalmente el testimonio de un testigo forma parte de la función jurisdiccional del tribunal que a él le compete y que el tribunal realiza en la motivación de la sentencia.

El motivo se desestima.

También por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuestiona la legalidad de la injerencia telefónica acordada en la causa por falta de control judicial de la intervención por parte de la autoridad judicial. En el desarrollo argumental del motivo refiere la falta de control no tanto a su inexistencia sino al hecho de que el tribunal de instancia haya cuestionado la designación de los folios y diligencias sumariales, por lo que vuelve a reproducir su escrito de cuestiones previas para incidir en que quien se equivoca en la argumentación es el tribunal.

El error en la documentación del examen de la causa, si es del recurrente o del tribunal, es ajeno al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y desde la perspectiva del derecho que invoca tampoco tiene un contenido referido a su tutela. Lo relevante es el fondo de la cuestión, la existencia del debido control sobre el contenido de la injerencia y contrariamente a lo que arguye el recurrente el tribunal sobre ese concreto extremo oyó la declaraciones del funcionario policial encargado de la instrucción que expresó la documentación de las conversaciones en el sistema SITEL que garantiza la autenticidad de las grabaciones, su custodia y puesta a disposición con garantías sobre la imposibilidad de alteración. En el sentido expuesto en la sentencia es reiterada la jurisprudencia, que se inicia en la STS 19-3-2009 , que describe las principales características técnicas del sistema SITEL y afirmó la acomodación del sistema por propiciar un adecuado control de la injerencia pues se trata de un complejo técnico cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Según este organismo, su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.

El sistema se articula en torno a tres principios de actuación:

1. ) Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en una sede central, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones de los distintos usuarios implicados.

2. ) Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior.

3. ) Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al estudio de nuevos dispositivos de almacenamiento.

En el juicio oral el funcionario policial encargado de la intervención dio cumplida cuenta de la realización y del control de la medida a la que nos remitimos, y a la valoración que realiza el tribunal de ese extremo nos remitimos.

En el quinto de los motivos de la impugnación cuestiona la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. En el motivo cuestiona la autenticidad de las grabaciones contenidas en los discos aportados y que sugieren una edición policial de su contenido como resulta de que no hay correspondencia entre las conversaciones grabadas en los discos con las facturas emitidas por la operadora telefónica, sostiene, en consecuencia, que se han hurtado al conocimiento judicial importantes conversaciones mantenidas en el teléfono intervenido, por lo que no ha existido el control de la injerencia.

El motivo se desestima. En reiterados precedentes de esta Sala hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....". En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y 26/2010 de 27 de Abril . De modo que todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5 ; 151/1998, FJ 4 , y 49/1999 , FFJJ 12 y 13). En el juicio oral se aportaron las conversaciones que las partes consideraron relevantes para acreditar sus respectivas posiciones procesales y esa prueba es la que ha sido valorada.

Consecuentemente, no se ha producido lesión al derecho que invoca y el motivo se desestima.

Denuncia en el sexto de los motivos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo cuestiona de la sentencia no sólo la existencia de la precisa actividad probatoria, sino la falta de lógica de la argumentación y la asunción acrítica de la prueba considerando que la prueba no es apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Contrariamente a lo expuesto en el recurso, la lectura de la fundamentación de la sentencia explica de forma racional y lógica el proceso de convicción y la expresión racional de la argumentación sobre la actividad probatoria que se apoya en tres pruebas: la declaración de los coimputados, las corroboraciones resultantes de fuentes probatorias independientes, como las declaraciones de los funcionarios de policía y las resultancia de las intervenciones telefónicas. De entre las declaraciones de los coimputados destacan las de tres de ellos, Teodulfo Constancio , Belarmino Jorge y Pio Teodosio .

En lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina. Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero ; 230/2007 de 5 de noviembre ; 102/2008 de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio ).

El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).

Por último, el intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ).

El testimonio del funcionario policial identificado con el número de identificación policial NUM005 , y los también funcionarios, NUM007 y NUM008 , conforman la identificación de este recurrente como uno de los partícipes en una conversación con Teodulfo Constancio y vieron que se deshacían de una servilleta en la que el interlocutor había anotado anotaciones sobre las causas de la intervención policial de la droga. El que fuera escrita por Teodulfo Constancio resulta de las propias declaraciones de éste y aparecen también corroboradas pro la pericial que niega la autoría del escrito del recurrente. El primer funcionario ratifica y confirma la declaración del coimputado Belarmino Jorge . Las intervenciones telefónicas permite confirmar el relato fáctico de la sentencia a partir de conversaciones que se transcriben y que se corresponden con hitos del relato fáctico como la intervención de la droga.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación al relato fáctico del art. 16 del Código penal en relación con los artículos que tipifican los delitos conta la salud pública y las agravaciones. Destaca que la intervención policial desbarató la operación de tráfico en Brasil y en Argentina.

El motivo se desestima. Desde el respeto al relato fáctico del que debe partirse en la impugnación el motivo se desestima. Se relata en el hecho que el recurrente realiza la conducta de adquisición de la droga y su transporte a través de una organización, aunque en una de las dos operaciones lo realiza por su cuenta sin la organización en la que participa. La adquisición de la droga es objeto de transporte en sendos barcos por lo que el recurrente tiene una plena disposición de la sustancia tóxica y realiza una conducta claramente subsumida en la promoción, favorecimiento y facilitación que son los verbos rectores de la conducta típica nuestra jurisprudencia ha destacado la excepcionalidad de formas imperfectas de ejecución. Así en la Sentencia 867/2011, de 20 de julio, se declara que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Desde la perspectiva expuesta no cabe declarar error alguno pues el acusado realizó actos de tráfico mediante la adquisición y el transporte.

Insta en el octavo motivo de la impugnación la errónea inaplicación de la atenuación de dilaciones indebidas como muy calificada. Sostiene que la causa no era compleja y se han tardado seis años en el enjuiciamiento.

Como señala el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación del motivo, la consideración de complejidad resulta, entre otras razones de los mas de 560 folios que el recurrente precisa para articular la impugnación lo que evidencia que para el recurrente la causa es compleja. A lo anterior unimos la pluralidad de imputados, la existencia de una organización con intervención de los más de dos mil kilogramos de droga, el empleo de barcos para el transporte y la investigación trasnacional de los hechos permite afirmar la complejidad de la causa, máxime cuando el recurrente no designa periodos significativos de retraso limitándose a cuestionar la duración global del proceso.

La Jurisprudencia ha advertido que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que no se identifica con la duración total del proceso y el incumplimiento de los plazos procesales, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Señalando que, en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La STS 598/2014, de 23 de Julio , analiza las notas que perfilan la atenuante de dilaciones indebidas en el nuevo precepto del nº 6 del art. 21 Código penal . Así, señala que la extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite. Mientras que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto e ilícito, es decir, no justificable, para cuya valoración deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como, por ejemplo, el que tal dilación resulte desproporcionada para la complejidad de la causa.

Y en relación a la complejidad de la causa, la mentada resolución judicial pone de relieve que puede derivar de variadas circunstancias. Como de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

En cualquier caso, es importante resaltar, como lo hace la STS 318/2013, de 11 de Abril , que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud. Declarando a esos efectos dicha resolución, en la que se citan otros pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo en el mismo sentido -- SSTS 106/2009, de 4 de Febrero y 553/2008, de 18 de Septiembre --, lo siguiente: "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud".

El motivo se desestima.

En el último de los motivos cuestiona la vulneración, en la imposición de la pena, del principio de igualdad que concreta en que los demás acusados han sido condenados a una pena sensiblemente inferior al recurrente siendo el hecho diferencial la conformidad prestada frente al acusado que negó su participación en los hechos de la acusación.

El motivo se desestima. En primer lugar porque el principio de igualdad ha de ir referido a situaciones sustancialmente iguales y las que se describen en el relato fáctico no son idéntica, ni tan siquiera similares. El recurrente participa en dos de tráfico de drogas, uno por su cuenta y otro en el seno de una organización, en tanto que los otros acusados han intervenido en una de ellas. Además, los otros coimputados han desarrollado una actuación procesal de colaboración y reconocimiento de la vigencia de la norma colaborando en la indagación y conformación del relato probado, en tanto que el comportamiento procesal del recurrente es, evidentemente, distinto.

El tribunal explica las razones de la concreta individualización y fundamenta la pena impuesta, por lo que el motivo se desestima.

1.- Celebrar un juicio oral -en todo o en parte- sin la presencia y asistencia efectiva del Letrado del acusado no es una mera irregularidad, ni cabe reconducir tal infracción al régimen del mero quebrantamiento de forma.

2. - La mayoría deja constancia de que parte de la prueba testifical, también propuesta por la defensa, se practicó en ausencia del Letrado que defendía al acusado recurrente. La ausencia fue inicialmente autorizada por el Tribunal de instancia para que el Letrado pudiera acudir a la vista de juicio oral celebrándose simultáneamente en otra sección del mismo. Esa otra sección no autorizó el regreso del Letrado a la sesión del juicio seguido ante la que acabó dictando la resolución recurrida. Y esta sección, sin que pudiera ser oído al respecto el Letrado del recurrente, reinició la vista del juicio oral en ausencia de dicho Letrado, practicando parte consideró que de la prueba testifical. El Tribunal decidió no obstante reiterar la suspensión dado que a un tercer testigo solamente podía interrogarle el Letrado ausente. Reprocha la mayoría de este Tribunal de casación a tal defensa que, al incorporarse al día siguiente, no formulara protesta, continuando el juicio oral en la instancia sin que el testigo compareciera.

   La consecuencia fue que se practicó parte de la prueba -dos testigos- sin que la defensa del acusado pudiera interrogarles. Y que se ordenó la suspensión y reanudación del juicio dando por intrascendente la ausencia de un tercer testigo, respecto de lo cual tampoco fue oída la defensa.

   Recordaremos aquí lo que dijimos en el importante Auto de 7 de julio de 2017. Anulando actuaciones, pese a que el acusado contaba con Letrado, por estimar que el Tribunal de la instancia no había garantizado la efectividad de tal defensa. Dijimos allí y deseo yo reiterar aquí que existía una conexión entre asistencia letrada y la institución misma del proceso, de tal suerte que la intervención del abogado se configura como un requisito procesal por cuyo cumplimiento debe velar el propio órgano judicial, procediendo directamente al nombramiento de Abogado de oficio si el encausado mantiene una actitud pasiva ante la exigencia de su nombramiento; razón por la cual, nuestra doctrina constitucional ha destacado la imposibilidad de transformar el derecho fundamental, en un mero requisito formal ( STC 42/1982 de 5 julio ).

3. - La protección de los derechos constitucionales, tanto más, si cabe, el de defensa de un acusado en proceso penal, de cuya suerte depende su libertad, va más allá de la mera vulneración de legalidad ordinaria procesal. La esencialidad del derecho de defensa adquiere una dimensión objetiva diversa de la subjetiva del titular. Lo que se traduce en límites a su disponibilidad por éste, en particular si el perjuicio no deriva directamente del titular del derecho sino de un tercero, aunque sea su propio Letrado. Y debe garantizarse incluso cuando la asistencia Letrada pueda haber incurrido en eventuales indolencias. Éstas podrían también constituir otra añadida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, a la que el Tribunal, ante el que se produzca, viene obligado a poner remedio. Por ello no puede condicionarse a la exigencia de protesta formal, como se requiere para los motivos que denuncian quebrantamientos de forma.

4. - Por otra parte en este caso ni siquiera cabe minimizar la relevancia de la infracción so pretexto de falta de acreditación de indefensión material. Tanto más si esa banalización de la vulneración del derecho fundamental a la asistencia de Letrado en la práctica de la prueba en juicio oral se hace valorando que los testigos declararon en juicio, en ausencia del Letrado de la defensa, estimando que nada relevante aportaron. Porque lo trascendente no es lo que los testigos declararan. Lo es lo que hubieran podido declarar de ser contrainterrogados mediante aquella asistencia Letrada. Pero es que, además, como recoge la mayoría, respecto del tercero de los testigos la relevancia era tal que el propio Tribunal reiteró la inicial suspensión hasta que pudiera asistir el Letrado de la defensa proponente, ahora aquí recurrente. Y, sin que conste razón alguna, se ordenó reanudar la vista prescindiendo del testigo.

5. - Así pues, prescindiendo de valoraciones sobre las razones del Tribunal, cualesquiera que ellas fueran, y de la diligencia del Letrado ausente en la formulación de su denuncia, no es tolerable en un Estado democrático privar de libertad a un ciudadano, y menos por diez años que fue la pena impuesta, sin que se haya podido defender con asistencia del Letrado en, al menos, una parte del juicio oral seguido contra él. Por lo que emito este voto en el sentido de que debió estimarse su recurso amparándole en el derecho constitucional de defensa, anulando la sentencia recurrida, sin obligar al acusado a acudir en busca de tal amparo al Tribunal Constitucional

También estimo que la decisión de la mayoría no otorga el debido amparo de otro derecho fundamental invocado como vulnerado: el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - Como recordábamos en la STS 783/2015 de 9 de diciembre reiterando lo dicho reiterada, entre otras, en las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo, nº 902/2014 de 17 de diciembre , nº 641/2014 de 1 de octubre y la nº 448/2014 de 20 de mayo , la investigación a medio de intervención de comunicaciones telefónicas exige:

   A) Como presupuestos y requisitos, derivados de derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas: 1º.- La constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) La existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados. (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal). 2º.- Que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y que de proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio , FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3). B) Fijamos como principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º.- Que la medida se muestre como necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre , 2184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- La inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva. A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. C) Además constituye canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: 1º) Resolución jurisdiccional. 2º) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4). c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4) .

2. - En lo que a este voto particular concierne, me parece específicamente preocupante lo que atañe a la invocación de la información suministrada por servicios policiales extranjeros para dar por suficiente la probabilidad que requiere la injerencia en las comunicaciones bajo garantía constitucional de secreto y que he indicado bajo los apartados A) 1º y 2º , B) 2º y C) del apartado anterior.

   Respecto a esta cuestión ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores de esta Sala.

   En la STS nº 151/2016 de 25 de febrero , de la que me incumbió la ponencia y que mereció voto particular de quien en el caso ahora juzgado forma parte de la mayoría, allí tuvimos por insuficiente la notificación remitida por el SOCA británico porque no indicaba datos que justificaran la sospecha sobre el hecho atribuido a la persona cuya comunicación se intervino. No obstante indicar -con mucho más prolija información que en el caso ahora juzgado en este recurso- cómo viajaría el alijo en un avión e incluso la cantidad de droga alijada y que indicaba el origen de la información que notificaba que era la República Dominicana, donde se intervenían teléfonos de los que, de ahí la insuficiencia, no se trasladaba contenido alguno de conversaciones grabadas. Y pese a que señalaba fechas concretas para la operación que debería ser objeto de la actividad policial. Por tal insuficiencia se desautorizó por esta Sala la decisión de un Juzgado Central de Instrucción español de intervenir los teléfonos que se señalaban.

   Por el contrario en el caso juzgado en la STS nº 56/2014 de 6 de febrero , bajo ponencia de quien en el caso que ahora juzgamos también lo es, me correspondió a mi discrepar a medio de voto particular de la decisión de la mayoría. Como en éste, en aquel supuesto la información que determinó la decisión de intervenir comunicaciones telefónicas partió también del servicio policial británico SOCA. La mayoría entendió que no resulta exigible al inicio del procedimiento una justificación fáctica exhaustiva, estimando suficiente para la motivación fáctica de este tipo de resoluciones la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal. La petición por la unidad central de blanqueo de la guardia civil comunicaba las gestiones que se estaban realizando por la agencia británica de lucha contra el crimen organizado en el que se precisa la existencia de una organización que realizaba remesas de cantidades económicas y su relación con el tráfico de drogas.

   Pero en el oficio de petición de la injerencia se refiere la fuente información, y, a petición de las defensas para el juicio oral, esa información suministrada a la policía española es incorporada a las actuaciones durante el enjuiciamiento, comprobándose la veracidad de la información en los términos que aparecían en el oficio de petición.

   Y, además, se cuidó de señalar aquella STS que en estos casos, en los que por razones obvias no es posible ahondar en la actividad policial que desencadena una información de relevancia penal, los órganos encargados del control jurisdiccional deben cerciorarse y comprobar que el oficio policial presenta datos objetivos de relevancia penal que justifiquen una injerencia, que la misma procede de servicios oficiales de indagación, lo que comporta una situación acorde a parámetros de garantía y de control interno de los respectivos países y externos a través de normas internacionales de aseguramiento y control; además, que el cuerpo policial destinatario de su información haya realizado las comprobaciones precisas, en la medida que sea posible, para contrastar la veracidad de los datos, lo que conforma una verosimilitud de la información suministrada, verosimilitud a la que se llegará a través de la constatación de los hechos, su comprobación, y las propias normas de experiencia que permitan dar credibilidad al contenido de información.

   En el caso de la STS nº 562/2016 del 27 de junio se advierte de que la obtención de datos en aparatos de comunicación utilizados por un ciudadano se llevó a cabo por la policía británica con motivo de su detención en el Reino Unido, pero el Juzgado instructor relata como la información policial así aportada confirma la razonabilidad de la sospecha sobre el coacusado y la participación de aquel ciudadano detenido en Londres. Entre los datos manejados constan: las numerosísimas conversaciones entre ambos coacusados que dejaron rastro en los dispositivos electrónicos intervenidos a dicho ciudadano información sobre los viajes con reflejo de los nombres de las viajeras, o de los localizadores de aviones enviados a otra persona o números de cuentas y fechas de viajes que coinciden con los episodios objeto de control policial.

   En el caso de la STS nº 307/2016 de 13 de abril era francesa la policía extranjera informante a la española. Pero proporcionada por escrito, figurando unida a la causa.

   En virtud de la referida información, se dictó el auto de intervención telefónica respecto a las tres líneas que utilizaba el sospechoso de la venta de heroína a los intrusos que se acercaban desde Francia a adquirirla. En esa resolución se hace referencia a los datos indiciarios que confluyen reseñándose los hechos de que informó la policía francesa y haciéndose constar que se trata de una persona que, al margen de lo ya explicado, tiene una condena por un delito de tráfico de drogas a tres años de prisión.

   Estimamos entonces que no cabía duda de que la Juez de Instrucción dispuso de unos datos indiciarios que han de ser considerados como sospechas fundadas o buenas razones para legitimar la intervención de sus teléfonos móviles

   De los antecedentes jurisprudenciales parecería derivar que la suerte casacional de los recursos en tales casos no depende solamente de la diversidad de datos que consten en cada caso. Lo que debilita la legitimación del Tribunal de casación para su labor nomofiláctica y homogeneizadora.

3. - Pues bien, si emito este voto particular es por estimar que en el presente caso la información suministrada por el servicio policial británico, cuyo contenido conocemos a través de la cuenta que del mismo da la policía española en el oficio origen del procedimiento, no satisface en medida alguna los presupuestos y requisitos antes expuestos.

   La policía española da cuenta al Juzgado, que recibe la denuncia y ordena incoar el procedimiento y la injerencia en comunicaciones telefónicas, de que la policía británica afirma que dos reclusos en cárcel británica (uno por tráfico de drogas y armas) estarían (con ese tiempo y modo verbal pospretérito o condicional) en la fase final de una operación de transporte de cocaína mediante embarcación que ya habría (se reitera el recurso a ese tiempo verbal) señalando como socio en España a un tal Eulalio Olegario .

   Es de subrayar que la afirmación, que no rebasa un grado de certeza que justifique el uso en su enunciado de otro modo verbal que no sea el pospretérito condicional, omite toda referencia a la eludida condición del aserto. Es decir no indica el dato a partir del cual cabía inferir que esas previsiones tendrían lugar .

   Bien pudiera pensarse que esa elipsis gramatical de la información sería remediada por el celo policial de los colegas españoles. Lamentablemente el examen del oficio que éstos aportan al Juzgado se limita a constatar un dato: Eulalio Olegario existe. Es más, existen dos Eulalio Olegario . Los dos colombianos. Y lo saben con una fuente bien fiable: figuran en la base de datos de la Dirección General de Policía.

   La policía también da cuenta de que un tal Pelayo Victorio , nacido en Liberia, de nacionalidad noruega y que también fue preso, es persona con la que contaría (persiste el uso contumaz de ese modo verbal hipotético) el preso británico Sr. Eulogio Nicanor . Remite a la «información disponible» por la policía que no por el Juez para proponer el enunciado de que «tendría» previsto operaciones de tráfico.

   Pero esos dos datos -existencia de Eulalio Olegario y colaboración de Pelayo Victorio - se comunican como conclusiones policiales respecto de cuya corrección, siquiera al menos en términos de probabilidad objetiva, no cabe control jurisdiccional alguno. En efecto, mal se puede valorar la corrección de una conclusión si se omite toda premisa base de partida para tal inferencia.

   Eso se traduce en la motivación de la acrítica resolución que al recibir tal oficio dicta el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Tras un formularia exposición didáctica e intachable sobre los requisitos generales y en abstracto de la decisión judicial de la injerencia solicitada policialmente, expone en el aparente fundamento segundo que del oficio se desprenden motivos suficientes al respecto pues, literalmente, «ya se han realizado por la policía las averiguaciones previas tendentes a la determinación de la naturaleza de los datos obrantes en su poder» (¡sic!) a lo que añade una somera referencia a lo imprescindible de la medida y a su proporcionalidad dada la gravedad de los hechos.

   Tal aparente motivación, que vale sin necesidad de cambiar ni una sola letra para aplicar a cualquier procedimiento y para casi cualquier hecho en cualquier lugar de España, nada concreta sobre cuales sean los «motivos» de la concesión, ni la relación entre determinar la naturaleza de un dato y la afirmación de la probabilidad, siquiera mínima, de su ocurrencia.

   Concluyo: La policía suministró a la jurisdicción datos objetivos (en realidad ni de ninguna naturaleza) desde los que pueda inferirse, con corrección lógica o avalada por experiencia, su verosimilitud, al menos como probable. En consecuencia la medida acordada merece la descalificación de ser meramente prospectiva. Por lo que la actuación del Juez de Instrucción, al que incumbía la grave función de proteger derechos fundamentales, no rebasó la cualidad de seguidista y meramente homologadora de una voluntad previa y ajena a la potestad jurisdiccional que desempeñaba.

   Porque las infracciones que reseño en estos dos fundamentos jurídicos hacen al recurrente merecedor de amparo en sus derechos constitucionales, según mi personal criterio, emito este voto particular en el sentido de que debieron ser estimados los correspondientes motivos del recurso del penado.

   Luciano Varela Castro