ATS 976/2016, 2 de Junio de 2016

La Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª, con sede en Cartagena) dictó Sentencia el 8 de octubre de 2015, en el Rollo de Sala nº 7/2015 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena como Sumario nº 1/2015, en la que se condenó a Fernando como autor de un delito de violación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de embriaguez, a la pena de prisión de 9 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la persona y lugares frecuentados por Catalina . a una distancia inferior a cien metros, por un tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta. Debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 15.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Patricia Martín López, en nombre y representación de Fernando , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por predeterminación del fallo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de Catalina ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo suficiente.

Alega que su condena se ha basado en la declaración de la menor, estando la prueba de reconocimiento viciada desde el inicio, pues fue identificado por la menor en un reconocimiento fotográfico influenciada por los agentes, que le informaron que tenía antecedentes por agresión sexual; y que la mezcla de células halladas en el sujetador de la menor puede ser de cualquiera, añadiendo que dicha prenda pudo ser manipulada en el domicilio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado, nacido en Cartagena el día NUM000 de 1982 y ejecutoriamente condenado el 15 de diciembre de 2008 como autor de un delito de agresión sexual, a las penas de dos años de prisión (respecto a la que se concedió la suspensión por plazo de tres años), dos meses de multa con cuota diaria de seis euros y siete años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, sobre las dos y media de la madrugada del día 28 de junio de 2013, encontrándose en estado de embriaguez, lo que disminuía ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas, abordó en la calle a Catalina . cuando regresaba a su casa, que contaba con 17 años de edad, nacida el NUM001 de 1996. El acusado, con ánimo libidinoso, agarró a la joven por detrás tapándole la boca y diciéndole que si chillaba la mataba, arrastrándola hasta un solar de las inmediaciones donde intentó besarla y, ante la defensa de Catalina . cayeron los dos al suelo en el forcejeo. El acusado comenzó a tocar los pechos de la menor, tanto por encima como por debajo de su ropa, y se bajó los pantalones y se los bajó a la víctima, siguiendo con los tocamientos en la zona púbica, llegando a introducir sus dedos en la vagina contra la voluntad de Catalina ., a la que sujetaba con la otra mano. A continuación, el acusado, blandiendo una piedra con una mano, le dijo a Catalina . que la iba penetrar sino se la chupaba, por lo que la menor comenzó a realizarle una felación sin que llagase a eyacular al sufrir arcadas la víctima, tras lo que se fue del lugar de los hechos.

   Como consecuencia de lo relatado, Catalina . sufrió erosiones en la cara posterior del brazo, codo y antebrazo izquierdo, precisando para su sanidad una primera asistencia y tardando en sanar cinco días no impeditivos. Asimismo, estuvo semanas sin salir de casa, con problemas para conciliar el sueño, teniendo que tomar medicación.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   La declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera creíble, coherente y persistente en el tiempo; siendo su relato firme en todo momento.

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, el Tribunal examina las diferentes ocasiones en que Catalina . ha relatado lo sucedido, ante el Magistrado-Juez de Instrucción y en el plenario, siendo sus declaraciones coincidentes y ausentes de contradicciones.

   Con relación a la queja casacional relativa al reconocimiento fotográfico hecho por la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus «modus operandi» pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio. Es una diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral.

   El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero ; 337/2015, de 24 de mayo ).

   La víctima identifica al recurrente como el autor de los hechos, no sólo ante las fotografías que le exhibieron los agentes de Policía, sino también en la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, practicada con todas las garantías. Pero es que, además, la víctima ratificó en el plenario sus reconocimientos anteriores, identificando en ese acto al recurrente. Por otra parte, argumenta la Audiencia que la menor relató en el acto del juicio que en varias ocasiones le fueron exhibidas por la policía fotografías de múltiples varones, y ciertamente en el último reconocimiento, cuando la misma identificó al acusado, incluyeron entre las fotografías a éste, por cuanto ya se conocía el resultado positivo del cotejo de la ropa interior de Catalina . con la base de datos de ADN.

   Hemos reiterado que el reconocimiento adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En autos consta que la víctima Catalina . compareció al acto del juicio y reconoció al acusado, extremo sobre el que se practicaron las oportunas preguntas por todos los intervinientes.

   Además, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La prueba biológica de las muestras que se tomaron de las prendas de la menor; manifestando los peritos en el acto del juicio oral que fueron encontrados en el interior de la copa izquierda del sujetador de la víctima restos de una mezcla de ADN de la agredida y del acusado, siendo la posibilidad de certeza del resultado dos septillones de veces más probable que las de cualesquiera otras dos personas, resultado de eventuales combinaciones estadísticas entes todos los hombres y mujeres que residen en España (47 millones de personas, aproximadamente). No pudiendo hablarse de ningún tipo de manipulación de la ropa en el domicilio, porque la víctima y el acusado no se conocían con anterioridad a los hechos, luego si había restos biológicos del mismo es porque los dejo allí cuando cometió la agresión.

   El informe médico forense sobre las lesiones que sufrió la menor; declarando la médico forense que eran compatibles con los hechos relatados por la víctima, revistiendo credibilidad y verosimilitud.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, resulta corroborada por las periciales expuestas.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

La parte recurrente estima que se ha producido la infracción citada en la valoración que hace la Sala del informe pericial de los restos biológicos; que la policía científica sólo dice que existen probabilidades de que sean de la denunciante y del acusado.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento, la sentencia recoge y asume el contenido del informe pericial. Valora la Audiencia, como hemos dicho en el fundamento anterior, al que nos remitimos, que es muy elevada la posibilidad de certeza de que los restos biológicos hallados en el sujetador de la víctima sean una mezcla de ADN de ésta y del acusado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el tercer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por predeterminación del fallo.

Sostiene que en el fundamento de derecho segundo se afirma "el hecho de hallar restos biológicos del acusado"; en el fundamento de derecho tercero, "es evidente que la Policía le enseñan la foto del acusado por cuanto ya conocían el resultado positivo del cotejo de la ropa interior de Catalina . con la base de datos de ADN"; y en el fundamento de derecho cuarto, "tras el primer positivo" y "han sido encontrados restos de una mezcla de ADN de la agredida y del acusado". Alegando que todas estas expresiones predeterminan el fallo.

2. Esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y 1121/2003 , de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   - Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   - Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

   - Que tengan valor causal respecto al fallo.

   - Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ha de ser eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ).

3. El motivo carece de fundamento, basta con señalar que las expresiones que se mencionan se utilizan en los fundamentos de derecho y no en los hechos probados. El vicio casacional denunciado se produce únicamente por la utilización de conceptos o expresiones jurídicas en el factum. En los fundamentos de derecho es cuando el Tribunal tiene que plasmar los razonamientos y argumentos que conllevan al fallo.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: