SAP Las Palmas 147/2016, 3 de Marzo de 2016
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2016:481 |
| Número de Recurso | 601/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 147/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000601/2013
NIG: 3502642120120003735
Resolución:Sentencia 000147/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000870/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Casiano
Testigo Eduardo
Testigo Florencio
Testigo Lorena
Testigo Jacobo
Testigo Purificacion
Apelado INTERNATIONAL DISTRIBUTION & LOGISTIC SERVICES S.L. Rosana Ojeda Franquiz
Apelante BANCO SANTANDER S.A. Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2016. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de mayo de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. BANCO SANTANDER S.A.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 24 de mayo de 2013, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. BANCO SANTANDER S.A. representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO JAVIER PEREZALMEIDA y dirigidos por el Letrado
D. /Dña. JAVIER GILSANZ USUNAGA, contra D. /Dña. INTERNATIONAL DISTRIBUTION & LOGISTIC SERVICES S.L. representados por el Procurador D. /Dña. ROSANAOJEDAFRANQUIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JUAN IGNACIO NAVAS MÁRQUEZ.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad INTERNACIONAL DISTRIBUTION & LOGISTIC SERVICES, S.L., DEBO:
-
- DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 5 de junio de
2008 y la confirmación de permuta financiera de tipos de interés SWAPS DE INFLACION de 5 de junio de 2008.
-
- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO al pago a la actora las cantidades percibidas en su favor en el desenvolvimiento de dicho contrato, previa deducción de las cantidades abonadas a la demandante, ascendiendo lo debido a la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (48.453,75 euros), más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda, más la cantidad que resulte justificada, en su caso en fase de ejecución, por las liquidaciones posteriores, más el interés legal derivado de tales cantidades conforme dispone el art. 1.108 en relación con los arts. 1.100 y 1.101 del Código Civil .
Impónganse las costas generadas a la entidad demandada.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de febrero de 2.016.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de recurso la estimación de la nulidad del contrato de permuta financiera de la modalidad llamada "swap" de inflación de 5 de junio de 2008 firmado entre la entidad demandante y la entidad financiera demandada, Banco de Santander S.A.
Los motivos de nulidad invocados se basan en el error invencible del consentimiento por el desconocimiento del complejo derivado financiero contratado sin la información precontractual y contractual precisa por parte de la entidad demandada que ofertó el producto, art. 1256 y ss. del C.C . y en concreto art. 1261, en relación con la legislación sectorial aplicable a este tipo de contratos de adhesión de alto riesgo financiero (Ley 24/1988 del Mercado de Valores, Ley 26/1988 sobre Disciplina de las Entidades de Crédito, etc.), a lo que se añade la nulidad por oscuridad e indeterminación del precio y modo de cancelación del contrato, previsto en la cláusula novena a catorce del contrato marco de operaciones financieras (C.M.O.F.) firmado igualmente entre las partes.
La sentencia estimó la acción de nulidad, tanto por el error esencial e invencible sufrido por el demandante, como por la nulidad de la cláusula novena del CMOF, y se alza contra dicha estimación total de la demanda la parte demandada.
El recurso se basa en: 1)Error en la valoración de la prueba, de la cual cabe deducir, en sentido contrario al expresado en la sentencia combatida, que el demandante conocía los elementos esenciales del contrato y de su funcionamiento comercial, y que fue adecuadamente informado antes de la firma del contrato por la entidad crediticia demandada. Lo que extiende tanto al contrato en general como a las cláusulas de vencimiento anticipado, cuya oscuridad se niega. Correspondiendo además la prueba del error a quien lo alega, en este caso la parte actora.
2)Infracción "iuris" en la aplicación de los requisitos del vicio del consentimiento contractual como motivo de anulación del negocio jurídico, ya que no se ha acreditado la esencialidad e inexcusabilidad del error, pues no ha existido error, y de haberse sufrido sería por crasa falta de diligencia del contratante en la lectura de los documentos contractuales. Ya que además el perfil del contratante no permite considerar en el caso concreto la caída en dicho error ni su inexcusabilidad. Por otro lado, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no afectaría a la esencialidad del contrato ni originaría su nulidad por su inesencialidad en el mismo.
3)Se alega error en la aplicación de la carga de la prueba, aunque en este motivo de recurso se reproduce lo ya alegado en el primero.
4)Por último, se combate la imposición de costas, de forma subsidiaria, ya que en todo caso se han de apreciar dudas de hecho y de derecho.
Dada la fecha del contrato de "·swap", éste se firmó en el período transitorio de "vacatio" de la entrada en vigor de la llamada Directiva MIFID, Ley de 21 de diciembre de 2007, que realizó la transposición del ordenamiento comunitario al nacional. Pero ello no impide la aplicación de sus criterios esenciales, como expone la S.A.P. de Zamora de 17 de febrero de 2015, " La normativa aplicable al supuesto de autos viene dada por la Ley 24/1.988 de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), artículo 79, debiendo destacar de dicho precepto que las empresas de servicios de inversión deberán asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
El Real Decreto de 3 de mayo de 1.993 (RCL 1993, 1560), artículo 4, que dispone que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria par su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que vayan a proveer.
Además la información al cliente ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
Toda la información que las entidades y sus empelados faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el producto sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos.
La Orden de 7 de octubre de 1.999 (RCL 1999, 2621), artículo 2, que dispone que deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo .
El Reglamento de la CE número 1.287 /2.006 (LCEur 2006, 1962), artículo 5, que dispone que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que disponga cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios apropiados a su objetivos.
La Directiva MIDID, D3 30 de abril de 2.004 SIC (LCEur 2004, 1848), que no ha sido transpuesta a la normativa interna de España hasta la Ley 21 de diciembre de 2.007 SIC (RCL 2007, 2302), que entró en vigor el 19 de diciembre de 2.007, fecha posterior al contrato objeto de este proceso, pero que de acuerdo con la propia norma y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 5 de julio de 1.997 (RJ 1997, 6151), es aplicable en los conflictos entre particulares si contiene normas precisas y con clara posibilidad de cumplimiento inmediato. Por lo que entendemos que son aplicables directamente los artículos 4, 13, 18.2 y 19, debiendo destacar de este último las siguientes disposiciones: Toda la información de las empresas de inversión a sus clientes o posibles clientes, serán imparciales, claras, y no engañosas. Se proporcionarán a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específicode instrumento...
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