AAP Las Palmas 83/2016, 8 de Marzo de 2016
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2016:25A |
| Número de Recurso | 41/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 83/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000041/2015
NIG: 3502341120110002410
Resolución:Auto 000083/2016
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0001166/2011-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Ibercaja Banco, S.A.U. Francisco Javier Jimenez Castro
Apelante Sebastián Hipolito Orlando Viera Diaz Maria Elisa Perez Beltran
Interesado CAIXABANK Maria Teresa Guillen Castellano
AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2016.
AUTO APELADO DE FECHA: 19 de noviembre de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: IBERCAJA BANCO, S.A.U.; Don Sebastián
VISTOS, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte ejecutante y ejecutada, ambos contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria, en los autos incidentales de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 1166/2011 de fecha 18 de febrero de 2014, seguido el recurso a instancia, por un lado, de IBERCAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador D. Francisco Javier Jiménez Castro, y asistida del Letrado Don Daniel Chóliz del Junco; y, por otro, a instancia de Don Sebastián, representado por la Procuradora Doña María Elisa Pérez Beltrán y asistido del Letrado Don Hipólito Orlando Viera Díaz; teniendo ambas partes la condición de apelantes y apeladas.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Santa María de Guía, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: "1.- SE DECLARA NULA DE PLENO DERECHO LA CLÁUSULA SEXTA REFERENTE A LOS INTERESES DE DEMORA CONTENIDA EN LA PÓLIZA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA OBJETO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN, por ser abusivo el interés de demora del 19% anual recogido en la misma.
-
- SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la representación procesal de D. Sebastián, ante la declarada abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora, POR LO QUE PROCEDE LA CONTINUACIÓN DE LA PRESENTE EJECUCIÓN POR LA CANTIDAD DE 148.302,06 EUROS EN CONCEPTO DE PRINCIPAL E INTERESES REMUNERATORIOS, más la cantidad que provisionalmente se calcule para las costas.
-
- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese este Auto a las partes, con indicación de que el mismo no es firme y que contra el mismo se podrá interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el plazo de
20 DÍAS desde la notificación del mismo.
Por este mi Auto, así lo acuerdo, mando y firmo, Dña. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María de Guía y su partido.- Doy fe."
El relacionado auto, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de enero de 2016.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza tanto la parte ejecutante como la parte ejecutada frente al Auto dictado en la instancia, que declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios contenida en la escritura de préstamo hipotecario, previa audiencia de las partes, y desestimó las demás alegaciones que efectuó el ejecutado opuesto en el incidente extraordinario de Ejecución por él promovido.
Aduce la representación de la entidad ejecutante que la cláusula de intereses de demora no fue incluida como motivo del incidente extraordinario de oposición presentado de contrario, sino que fue el Juzgado a quo, mediante providencia de 21 de enero, el que dio traslado a las partes para pronunciarse sobre dicha cláusula.
A juicio de esta apelante la Juez de instancia se ha extralimitado en la actuación de oficio puesto que las cláusulas sobre las que los ejecutados formularon oposición, alegando su carácter abusivo, se referían al interés variable y al vencimiento anticipado. A estos efectos considera asimismo la parte que si los ejecutados no advirtieron la abusividad de la cláusula de intereses de demora en el incidente extraordinario de oposición introducido por la Ley 1/2013, en el plazo preclusivo de un mes, no procede tener en consideración las alegaciones vertidas a este respecto por los ejecutados en su escrito de 3 de febrero.
A ello añade que conforme a la STJUE de 21 de febrero de 2013, después concretado por el legislador español en el artículo 552 LEC, el momento para apreciar o no tal carácter abusivo de oficio es el momento inmediatamente anterior al despacho de ejecución, y no es posible tal actuación en momento anterior.
Afirma en la alegación tercera del recurso esta apelante que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para la calificación de la cláusula como abusiva. Y ello debido a la naturaleza indemnizatoria y sancionadora de los intereses de demora, razón por la cual a su entender no procede el análisis de si exceden o no el interés normal del dinero. Cita en su apoyo las STS de 20 de febrero y 2 de octubre de 2001, y 27 de junio de 2003, así como la SAP Cantabria de 11 de septiembre de 2012 .
Añade esta apelante que la mera constatación de que el interés aplicado supera el triple del interés legal del dinero existente en el momento de la formalización del préstamo hipotecario, límite introducido por la Ley 1/2013, no es motivo suficiente para calificar tal tipo de interés, sin más, como abusivo, siendo necesaria la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en la fecha de formalización del préstamo hipotecario, con cita de la STS del 9 de mayo de 2013 .
Alega seguidamente la parte ejecutante recurrente la inaplicación del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a la cláusula de intereses de demora, como así lo razona la AP de Madrid en sentencias de 10 de enero y 25 de septiembre de 2012, puesto que la entrada en juego de la estipulación depende tan sólo del comportamiento incumplidor del deudor y no cabe considerarla como contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones. Añade la parte que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 82 de la LGDCU para que una cláusula se considere abusiva, debiendo examinarse si ha sido impuesta por el profesional al consumidor. A estos efectos considera la parte que el prestatario podía haber acudido a otra entidad financiera para asumir otra oferta que le resultara más beneficiosa.
Tampoco es, a su juicio, una cláusula contraria a las exigencias de la buena fe ni produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del deudor, más aún cuando la prestamista ha cumplido con la totalidad de sus obligaciones y son los prestatarios los que han incumplido de forma muy grave y reiterada su obligación de pago.
Adicionalmente a lo anterior expone la apelante que es fundamental el factor temporal, es decir, el momento en que los demandados formalizaron el préstamo hipotecario, año 2006, ya que la proporcionalidad o no del interés de demora necesariamente debe enjuiciarse a la luz de la práctica bancaria existente en ese período. A estos efectos alega la parte que en ese año los tipos de interés habituales eran ostensiblemente más altos al 19% aquí enjuiciado. Cita diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales.
Concluye esta recurrente que teniendo en cuenta el factor temporal del préstamo no puede considerarse el tipo de interés de demora del 19% como una indemnización desproporcionadamente alta y abusiva, sino como una indemnización admisible y legítima. Cita a estos efectos la imposición de sanciones muy superiores en casos de incumplimiento por normas con rango de ley, específicamente la norma tributaria.
En la alegación tercera del escrito del recurso impugna la parte la no integración de la cláusula relativa a los intereses de demora, por considerar esta parte que el Juzgado debería haber limitado los efectos de la declaración como abusiva, considerando los tribunales que la limitación introducida por la Ley 1/2013 es la solución aplicable para aquellos préstamos en los que se hubiere pactado un interés de demora superior al triple del interés legal del dinero.
Subsidiariamente y para el caso de no aplicarse el límite fijado por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, considera esta parte que, cuanto menos, se debería aplicar el interés de mora procesal recogido en el artículo 576 de la LEC .
Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque el Auto de instancia en lo que respecta al pronunciamiento aludido en el cuerpo de su escrito, con expresa condena en costas a la parte demandada apelada, caso de oponerse.
En el presente caso la Sala se muestra conforme con lo razonado y expuesto por la Juez a quo, debiendo el Auto apelado mantenerse en cuanto a este pronunciamiento, sin que puedan acogerse los motivos de impugnación alegados por la parte apelante.
En cuanto a la primera alegación es reiterada la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo, respecto ya no a la posibilidad, sino la obligación por el Juez comunitario,...
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