STS 543/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3003 |
| Número de Recurso | 295/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 543/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación nº 295/2016, interpuesto por infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de octubre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Miguel Ángel , representados por la procuradora doña María José Bueno Ramírez, y bajo la dirección letrada de don José Ignacio Sánchez Rubio, y como parte recurrida, la acusación particular Laguitur SL, representada por la procuradora doña María Dolores Fernández Prieto y bajo la dirección letrada de don Francisco Hernán Hernández.
Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Arrecife, (antiguo mixto nº 6), incoo Procedimiento Abreviado con el número 12/2011, por el delito de apropiación indebida y de un delito continuado societario, contra Miguel Ángel , y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Segunda, dictó en el Rollo de Sala nº 28/2014 sentencia en fecha 23 de octubre de 2015 , con los siguientes hechos probados:
ÚNICO: Probado y así se declara que el acusado, Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el día 12.9.07 hasta el día 20.5.08, aprovechando sus sucesivas condiciones de apoderado y administrador mancomunado y apoderado y administrador solidario de la mercantil LAGUITUR, S.L., domiciliada en el partido judicial de Arrecife, transfirió distintas cantidades de dinero titularidad de la misma para pagar y/o compensar créditos que no fueron documentados, ni reconocidos, ni autorizados ni aprobados por la pertinente junta general.
Así el 12 de septiembre de 2007 traspasó treinta mil euros (30.000 €) de la cuenta de Laguitur SL en la entidad "La Caixa" a la cuenta de su sociedad "Explotaciones Turísticas Vista Internacional S.L" de la que el acusado era Administrador y Socio Único.
Ese mismo día 12 de septiembre de 2007, realizó una disposición en efectivo metálico de treinta mil euros de la cuenta de Laguitur SL, en la entidad BBVA.
E 17 de octubre de 2007 traspasó 14.650,50 euros de la cuenta de Laguitur SL en la entidad "La Caixa" a la cuenta de su sociedad "Explotaciones turísticas Vista Internacional SL."
El 10 de diciembre de 2007 se efectúa una salida de Caja por importe de 2.337,40 euros por orden del acusado.
El 4 de enero de 2008 traspasó 32.447,47 de la cuenta de Laguitur SL en la entidad la Caixa a la de su sociedad "Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL'
El acusado como administrador de "Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL" genera una factura por un importe de principal de 109.435.27 €, que es la suma de las cantidades que se acaban de señalar y a la que se aplica el IGIC de un 5% lo que da la suma de 5471,26 para cuyo pago expide un mes después, concretamente el ocho de mayo de 2008, un talón de la Caixa por dicho importe con cargo a la cuenta de Laguitur SL.
El acusado, Miguel Ángel , en su última etapa de Administrador Solidario de Laguitur SL, entre mayo y junio de 2008, cuando ya se le había advertido de que se abstuviera de efectuar cualquier actuación en nombre de la compañía Laguitur que supusiera disposiciones de fondos o activos de la misma, hizo pagos a D. Isidoro , propietario de diversos apartamentos del complejo que explotaba Laguitur SL, sin que éste se los reclamara, de 44.361,02€ en concepto de pago de rentas impagadas generadas durante un periodo de doce años, 24.000 euros como pago anticipado por la rehabilitación y obras del apartamento n.' 102, una suma de 51.258 euros en concepto de atrasos de rentas años anteriores más intereses, y a la sociedad "Atalaya Uno SL" propiedad de D. Isidoro le reconoció por el mismo concepto la suma de 1898,46 E. Estos pagos se produjeron entre el 8 y 20 de mayo de 2008, con cargo a las cuentas de Laguitur SL.
El perjuicio tasado pericialmente que con dicha actuación el acusado ha causado a la citada entidad ha sido de 220.626,85€.
2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel Ángel , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a pagar a Laguitur SL, la cantidad de 220.626,85€, que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC .
3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Nulidad de actuaciones. No ofrecimiento de acciones a los perjudicados, al amparo de lo previsto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Segundo.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Incorrecta aplicación de la agravación del artículo 250.1.5ª del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.
Tercero.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en los pagps efectuados a Explotaciones Turísticas Vista Internacional S.L.
Cuarto.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , respecto de los pagos efectuados a Isidoro .
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- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente, la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo/vista prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de junio de 2016.
Primero. La denuncia es de nulidad de actuaciones, al amparo de lo previsto en el art. 238 LOPJ por no haberse ofrecido acciones a los perjudicados y porque, se dice, Laguitur SL, a la que se califica de sociedad instrumental, SL no tenía realmente tal condición. En este planteamiento, era Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL quien desarrollaba de manera directo la actividad empresarial asumida por Laguitur; y los efectivamente damnificados habrían sido los titulares de los apartamentos que conformaban el complejo turístico gestionado de este modo.
El Fiscal se ha opuesto al recurso, y también la acusación particular.
El recurrente parte de la afirmación, sin soporte, de que los perjudicados eran los dueños de los apartamentos gestionados y que Laguitur era una sociedad instrumental, carente por tanto del contenido concreto de una actividad mercantil. Pero lo acreditado es que, con independencia de su relación con Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL, lo cierto es que Laguitur tenía la titularidad de las cuentas a las que se refieren los hechos, con fondos sobre los que, en el momento de iniciarse la vista, las acusaciones reprochaban a Miguel Ángel haber dispuesto de manera ilegítima. Y, siendo así, no puede cuestionarse la condición de perjudicada con que estaba actuando y con la que accionó en el juicio, ni, por tanto, su legitimación para hacerlo.
En consecuencia, el motivo no es atendible.
Segundo. Lo denunciado, al amparo del art. 849,1º Lecrim , es la incorrecta aplicación de la agravación del art. 250.1 , 5ª Cpenal vigente en el momento de los hechos. Estos, se dice, aparecen situados entre el 12 de septiembre de 2007 y el 20 de mayo de 2008, no obstante lo cual, la sala de instancia habría tomado en consideración la redacción dada al precepto por Ley orgánica 5/2010.
El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso.
En efecto, en el tiempo de la ejecución de los hechos, el apartado 5º del artículo citado contemplaba el supuesto de que la acción criminal hubiera recaído "sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico", que ninguna relación guarda con el caso objeto de esta causa, por tanto, la existencia del error en la cita resulta clara. Ahora bien, siendo así, no es menos claro que este es un dato que tampoco podría haber pasado desapercibido al propio recurrente.
Así las cosas, lo cierto es que, como bien argumenta el Fiscal, la reforma operada en 2010 resultaba claramente favorable a este último, puesto que el umbral de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado, que la jurisprudencia de esta sala había situado en 36.060,73 euros, se fijó legalmente en 50.000 euros, si bien en el apartado (no 5º sino) 6º del mismo artículo.
Se objeta asimismo que la sala de instancia no ha razonado en concreto sobre la importancia de la defraudación en relación con el patrimonio de la sociedad, pero ocurre que, a tenor de los hechos probados hay cuatro actos de disposición incriminados por cantidades superiores a 30.000 euros y uno que rebasa los 50.000 euros, de modo que la calificación dada por la Audiencia a sus acciones como agravadas a tenor de la norma de referencia, no es cuestionable.
Y tampoco lo es la valoración de las mismas en su conjunto como delito continuado, por su carácter plural, por afectar todas al mismo perjudicado, y por resultar comprendidas, también todas, bajo el mismo precepto penal.
Además se da la circunstancia de que -a tenor de la ley más favorable- uno de los hechos, como se ha dicho, tuvo por objeto una cantidad de dinero superior a los 50.000 euros, lo que justificaría, ya de por sí, la aplicación de la agravación específica, de modo que las restantes cantidades, sin incurrir en bis in idem , prestarían la necesaria base fáctica para la aplicación del art. 74,1º Cpenal , según lo acordado en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 30 de octubre de 2007 y recogido en innumerables sentencias (por todas SSTS 140/2013, de 19 de febrero y 173/2013, de 28 de febrero ).
Por todo, el motivo tiene que rechazarse.
Tercero. Bajo los ordinales tercero y cuarto, lo denunciado, por la vía del art. 849,2º Lecrim , es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. El argumento es que el recurrente no se habría apropiado de bien alguno entregado con obligación de devolverlo. Y en apoyo de esta afirmación se explica que Laguitur, administrada por Miguel Ángel , el 1 de mayo de 2003, cedió por contrato a Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL la explotación y administración turística de los apartamentos de los complejos turísticos Atalaya 1 y 2; contrato que estuvo vigente hasta el 4 de abril de 2008, en que las partes decidieron su resolución. En la misma fecha Laguitur y Miguel Ángel convinieron en que este se haría cargo de las funciones gerenciales y ejecutivas de Laguitur.
A tenor de lo acordado en el primer contrato, es la tesis, Miguel Ángel no habría dispuesto de fondos de Laguitur, que tuviera obligación de devolver, sino de los que, ingresados en las cuentas de esta, correspondían a Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL.
Por lo que hace a las cantidades abonadas a Isidoro , se dice, está fuera de discusión que este era acreedor de las mismas, por lo que lo cuestionado no es su derecho al respecto, sino que le hubieran sido satisfechas sin haberlas previamente reclamado. De donde tendría que seguirse la inexistencia del delito de apropiación indebida, al tratarse del cumplimiento de obligaciones realmente existentes como tales y cuando ocurre que Miguel Ángel estaba legalmente habilitado para actuar por la sociedad de referencia como lo hizo. Por eso tampoco cabría hablar de distracción, ya que no se dio a los fondos un destino que legítimamente no les correspondiera.
El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a los motivos.
El planteamiento del recurrente en ambos casos es ciertamente incorrecto, pues no se ajusta en absoluto a las exigencias del artículo 849,2º Lecrim , invocado al formularlos. Porque, como es sabido este precepto presta cauce a la denuncia del posible error en la fijación de un enunciado de los hechos, acreditado por su relación antagónica con otro u otros enunciados de fuente documental, probatoriamente incuestionables. Y es claro que, como resulta de lo que acaba de exponerse, no es el caso, ya que no existe, ni como tal ha sido citada, ninguna fuente documental apta para prestar base a un cuestionamiento de los hechos del género a que acaba de aludirse.
Lo realmente pretendido por el impugnante en el desarrollo de ambos motivos es cuestionar la convicción del tribunal de instancia en materia de hechos, ofreciendo, sugiriendo más bien una hipótesis alternativa en la materia, pero sin aportar realmente elementos de prueba que desacrediten los considerados por aquella.
Así las cosas, sucede que, incluso siguiéndole en esa táctica, tampoco cabría darle la razón. En efecto, pues, como se hace ver en la sentencia a examen, Miguel Ángel dispuso, primero, de manera unilateral, en una diversidad de ocasiones, de fondos de Laguitur, por un importe total de 109.435,27 euros, que transfirió a Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL, de la que era único socio y administrador. Esto, a pesar de la inexistencia de causa real alguna habilitante para hacerlo y de que, como señala el tribunal, hubiera sido advertido de que debía abstenerse de obrar de un modo semejante, no obstante lo cual, realizó todavía un último acto de disposición.
En el primero de los fundamentos de derecho se desmonta el argumento con el que Miguel Ángel trató de justificar las acciones de referencia, poniendo claramente de manifiesto que en ningún caso podría tratarse de compensar a su sociedad del importe de los salarios abonados a una empleada, a la que Laguitur no tendría por qué pagar el trabajo prestado por ella a Explotaciones Turísticas Vista Internacional, cuando esta ya cobraba como tal de aquella por la explotación y administración de unos apartamentos. Además, dice bien la sala, si la razón de los pagos hubiera sido la pretendida por Miguel Ángel , carece de sentido el fraccionamiento observable en el modo de ejecución del pago, que, siendo de cantidad conocida y cerrada, debería haberse producido de una sola vez.
Por lo que hace a los pagos a Isidoro , en el mismo fundamento de derecho se subraya que tuvieron lugar cuando Miguel Ángel había sido advertido de que no debía hacerlos; más, dándose la circunstancia de ni siquiera había precedido una reclamación de aquel. Y asimismo la de que tales transferencias de dinero carecen del soporte invocado por Miguel Ángel , pues en el contrato en el que tal pretensión trata de apoyarse no se habla de la existencia de las deudas atrasadas y tampoco de los gastos de reparación con los que Miguel Ángel habría querido justificar su modo -no importa insistir- unilateral de proceder, en claro perjuicio de la sociedad.
A todo lo anterior se ha de añadir que en la sentencia se lleva a cabo un riguroso examen de los hechos previamente fijados, desde el prisma del derecho, para llegar fundadamente a la conclusión, ya referida, de que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por razón de la cuantía.
Así, la conclusión no puede ser otra que, por lo expuesto, ambos motivos tienen que desestimarse.
Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda , seguido por un delito continuado de apropiación indebida. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
