SAP Sevilla 68/2016, 15 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2016:509 |
| Número de Recurso | 5131/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 68/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 5131/15-I
AUTOS Nº 697/13
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 15 de Febrero de 2016.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de nº 697/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Don Jacinto y Doña Elena, representados por el Procurador Don Jesús María Frutos Arenas, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14 de Octubre de 2014 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jacinto y de DOÑA Elena, frente a CAIXABANK, S.A.:
1.- Declaro la nulidad del primer párrafo del apartado 6 de la cláusula financiera tercera y de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 24 de noviembre de 2.009 por Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (sustituida por CAIXABANK, S.A.) a favor de los hoy actores autorizada por el Notario, don José María Varela Pastor, con número de protocolo 1.857
La declaración de nulidad comporta:
-
Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusulas declaradas nulas, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
-
Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución). III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula.
2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
3.- Cada parte deberá soportar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por el Procurador Don Jesús María Frutos Arenas, en nombre y representación de Don Jacinto y Doña Elena, se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 24 de diciembre de 2.009, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 5,50, %, con devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la indebida aplicación de dicha cláusula. Asimismo, interesaban la nulidad de las cláusulas de los intereses moratorios, de vencimiento anticipado, del valor de tasación y de liquidación unilateral de la deuda. La entidad demandada se opuso, entendía que los actores no eran consumidores, que dicho préstamo se había formalizado para refinanciar cuatro préstamos destinados a su actividad de panadería y pastelería. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, al considerar que le era aplicable la condición de consumidores, declarando la nulidad de la cláusula suelo y de intereses moratorios. Contra la citada resolución, interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.
La primera cuestión que debemos analizar en esta alzada, es sí en los actores concurrían la condición de consumidores cuando formalizaron el préstamo con garantía hipotecaria al que se contrae la presentes litis. Se trata una cuestión, sobre la que recientemente se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que no podemos dejar de resaltar la constante y reiterada evolución legislativa en los conceptos de consumidor y empresario, con clara ampliación del ámbito del primero. Así nos encontramos que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su artículo primero, apartado segundo, que: "A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden", y en el apartado tercero que: "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" . Como vemos la sutil distinción se basaba en el destino final de los productos adquiridos, de modo que la consideración de empresario abarcaba a toda actividad que constituyera un proceso de producción o simple prestación de servicio a tercero, con independencia de que fuese la actividad habitual o no.
Esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que estableció, en cuanto al concepto de consumidor, en el artículo segundo que: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" . En el artículo cuarto nos dice que: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada" . Estas normas han sido reformadas por la Ley 3/14, de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 del citado mes y año, en el sentido de que: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial", y el artículo cuarto: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". Como vemos claramente se restringe el concepto de empresarioa cuando se trate de su actividad empresarial, es decir, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.
Ya este ampliación del concepto venía recogida en la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando en la Exposición de Motivos dice que: "De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" .
Por tanto, se puede concluir que esa evolución legislativa, restringe el ámbito conceptual de empresario, que lo circunscribe a las actividades que son necesarias para su actividad empresarial y que alcanzará no solo a aquellos productos que directamente, tras un proceso de transformación o de mera intermediación, se ponen a disposición de los consumidores, sino de todos aquellos elementos que indirectamente son precisos para su actividad comercial, industrial, en fin, empresarial, mientras que consumidor será todo aquel que se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.
Evolución legislativa que no es más que transposición de las disposiciones comunitarias, entre las que podemos destacar la Directiva Europea 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el artículo 2 dispone que: "Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por:
-«consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional,
-«comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante" . En la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de...
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