AAP Madrid 81/2016, 7 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2016:252A |
| Número de Recurso | 709/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 81/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0001759
Recurso de Apelación 709/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón
Autos de Ejecución Hipotecaria 201/2014
DEMANDANTE/APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR : D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
DEMANDADA/APELANTE: Dña. Felisa
PROCURADOR : D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
A U T O Nº 81
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a siete de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria nº 201/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada la entidad BANKINTER S.A. representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril y de otra, como demandada-apelante Dña. Felisa, representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, sobre oposición a la ejecución, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Alcorcón, con fecha 1 de Julio de 2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice así: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por la parte ejecutada relación a la cláusula de intereses de demora desestimando los demás motivos de oposición. En consecuencia, procede continuar adelante la ejecución debiendo descontarse de la cantidad por la que se despacha ejecución la suma correspondiente a los intereses de demora. No ha lugar a especial pronunciamiento en costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal ante el que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El préstamo con garantía hipotecaria, concertado el 2 de abril de 2.008, que es objeto de ejecución en este proceso presenta las siguientes características:
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El préstamo se concibe en yenes japoneses siendo su cuantía la de 57.954.700 YENES, que según la escritura se abonan en la cuenta especial abierta al efecto a los prestatarios, si bien en ésta consta su contravalor en euros que es el de 365.000 euros. Todos los pagos se han efectuado en euros, al contravalor girado por la ejecutante.
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No consta el destino del préstamo, aunque en el acta de comprobación de saldo (documento nº 4 de la demanda) obra unido documento de la entidad bancaria en el que se dice, que "según declaró el cliente, el citado préstamo con garantía hipotecaria se solicitó para La compra de primera vivienda".
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El plazo para amortización era el de 30 años, venciendo, pues, el 2 de abril de 2.038. La amortización se había de efectuar por cuotas mensuales, de 204.059 YENES, pero "si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a lo que resulte de la variación"
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En cuanto al interés remuneratorio se distinguía según que el préstamo estuviera en divisas o en euros.
En el primer caso (cláusula 3º A) el tipo de referencia era el LIBOR con un diferencial de 0,90 puntos netos.
Si el préstamo estuviera en euros, el tipo de referencia era el EURIBOR con un diferencial de 0,50 puntos netos.
Con ello, resultaba que el interés inicial era de 1,65% en el caso de estar nominado el préstamo en divisas, y del 4,68%, si lo hubiera estado en euros.
Se preveía igualmente la posibilidad de cambio de moneda, en cada período de amortización.
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Se establecían (cláusula 4ª) comisiones de apertura (0,65%), por reembolso anticipado (0,50% sobre el importe efectivamente reembolsado), por desistimiento (0,50% ó 0,25% según los casos) y por cambio de condiciones autorizadas (0,50% sobre el límite vigente de la operación).
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En caso de demora se estableció un interés consistente en el incremento en 9,50 puntos sobre el interés ordinario aplicable en el momento de producirse la mora.
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Como causas de resolución anticipada (concebidas como facultad del BANCO -cláusula 7º), entre otras, se previó la falta de pago de cualquiera de las cantidades debidas, ya sea por principal o por intereses.
Para garantía de este préstamo se constituyó hipoteca sobre dos inmuebles, uno de los cuales constituye el domicilio habitual de la prestataria, propiedad de Doña Almudena .
Los prestatarios dejaron de pagar desde el mes de septiembre de 2.013, dándose por vencido el préstamo por la entidad bancaria, con cierre de la cuenta, el 8 de enero de 2.014.
Hasta ese momento, y pese a los pagos, el capital pendiente, por la fluctuación de la moneda en que estaba representado el préstamo, no había dejado de incrementarse, de manera que, aun con los pagos efectuados, los prestatarios debían mayor capital que al inicio, pues si el préstamo fue por el valor de 365.000 euros, el adeudado al cierre de la cuenta era de 379.910,56 euros (documento 4 de la demanda).
Pues bien, partiendo de la base de considerar consumidores a los prestatarios, pues nada en contra de tal condición consta en el proceso ni ha sido alegado por la ejecutante, debe considerar esta Sala, a la vista del recurso de apelación interpuesto por los ejecutados si las cláusulas que han determinado la ejecución son o no abusivas, cuestión que es la que en el recurso se vuelve a plantear.
La Juez de Primera Instancia, en el particular relativo a la cláusula multidivisa, dio a tal cuestión una respuesta negativa, remitiendo a las partes al juicio ordinario, siendo tal la resolución combatida a través de la apelación.
Debemos dejar claro, ab initio, que el examen que a continuación haremos es necesariamente limitado, pues, tal y como se infiere del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como por lo demás lo impone la congruencia con el tipo de proceso seguido, la oposición a la ejecución no puede constituir el examen general del contenido y génesis del contrato en su totalidad, sino que se ha de constreñir al de las cláusulas que han determinado la ejecutividad o han contribuido a fijar la cantidad reclamable.
Dicho esto, la primera cuestión a tratar es si la propia conceptuación del préstamo en multidivisa constituye en el caso examinado una cláusula abusiva, con las consecuencias inherentes a tal consideración como son la nulidad de la misma, su inaplicación y, en su caso, la aplicación de la norma legal supletoria.
Si así fuera, la consecuencia es la inexigibilidad de la cantidad reclamada, pues la cantidad adeudada se debería reformular como si el préstamo se hubiera concedido únicamente en euros, y sería innecesario ya pronunciarse sobre otras cuestiones, pues debería en tal caso, decretarse el sobreseimiento de la ejecución.
Por lo que respecta al concepto, funcionalidad y regulación de la denominada hipoteca multidivisa, hemos de partir de las consideraciones contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.015 .
Dicha Sentencia define este contrato, diciendo que "lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa " es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada período suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)", y señala que ".- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos...
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