AAP Barcelona 64/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2016:591A |
| Número de Recurso | 1028/2015 |
| Procedimiento | EJECUCIóN HIPOTECARIA |
| Número de Resolución | 64/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1028/2015-C
Ejecución Hipotecaria 961/2011
Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar
A U T O Nº. 64 / 2016
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY .
En Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciséis. HECHOS
Contra el AUTO Nº. 67 / 2015 dictado en fecha 25 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Arenys de Mar en sus autos de Execucions Hipotecàries Núm. 961 / 2011 Sección A, sobre nulidad de cláusulas abusivas, resolución que, en su Parte Dispositiva, estima la oposición planteada y archiva la Ejecución, se interpone recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Sr.
D. LLUIS PONS RIBOT, obrando en nombre y representación procesal de la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAU. Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en legal tiempo y forma la indicada parte litigante actora / apelante, así como también personadas las partes litigantes contarias apeladas opuestas SEALCOFA SL, a través de su Procurador Sr. D. ANDREU CARBONELL BOQUET, y Juan Ignacio, a través de su Procurador en la segunda instancia Sr. D. ALBERT RAMBLA FÁBREGAS, designado por el Turno de Oficio, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 17/02/2016.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: " Estimo la oposición formulada por SEALCOFA SL y Juan Ignacio frente a la ejecución despachada por Auto de este Juzgado de fecha 19 de enero de 2012, apreciando la falta de legitimación activa de BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A.
En consecuencia, sobreseo el presente procedimiento e impongo las costas del presente incidente a la parte ejecutante. "
Despachada ejecución en su día frente a SEALCOFA SL y Juan Ignacio a instancia de la mercantil UNNIM BANK, S.A. se presentó escrito de oposición por parte de los ejecutados, habiéndose acogido por el juzgador " a quo " la falta de legitimación activa alegada por la mercantil prestataria SEALCOFA SL sin entrar en el examen de ninguno de los restantes motivos, al entender el juzgador " a quo " no acreditada la cesión universal operada en el negocio jurídico de la prestamista " Caixa d'Estalvis de Sabadell " en favor de UNNIM BANK, S.A., acordando sobreseer el procedimiento con expresa imposición de las costas del incidente a la ejecutante. Frente a la misma se alza BBVA SA ( sucesora universal de UNNIM BANK SA ) interesando la revocación sobre la base de hallarse acreditada la sucesión universal en favor de UNNIM BANK, S.A. tras la fusión de Caixa d'Estalvis de Sabadell, de Terrassa i Manlleu y posterior segregación del negocio financiero a favor de UNNIM BANK, S.A. siendo además un requisito subsanable; estando limitadas las causas de oposición en atención a lo que dispone el art. 695 LEC .
Aún cuando el motivo de falta de legitimación activa de la ejecutante opuesto por la mercantil SEALCOFA, SL por no tener inscrito el derecho de hipoteca a su favor no es en puridad un motivo de fondo en los términos que regula el art. 695 de la LEC en sede de procedimiento hipotecario, dicho motivo tiene su razón de ser en el art. 559.1.2 de la LEC, defecto procesal también extensible y oponible al proceso que nos ocupa.
Pues bien como ya nos hemos pronunciado en multitud de ocasiones, entre otros, R. 277 / 2013 y 196 / 2013: " Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos, como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular), en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de Caixa d'Estalvis de Sabadell se transmitió a UNNIM BANK, S.A. cambiando su denominación a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAU ( escrito de 28 de octubre de 2010 reconocido en el recurso de apelación) quien actúa como ejecutante desde el reconocimiento procesal de la sucesión.
La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Gavá de 13 de diciembre de 2013, resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.
Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura acogiéndose por tanto los argumentos del auto recurrido.
En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil, que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. E incluso, en caso de insuficiencia podría celebrarse una comparecencia ante el Secretario judicial a los efectos de determinarse la sucesión.
Pues bien, los documentos adjuntados con la demanda de ejecución hipotecaria como nº. 3 y 4, que ahora se niegan por el juzgador " a quo " como adecuados fueron considerados suficientes en su momento y siguen siéndolo al establecer la sucesión universal por disolución y fusión y traspaso en bloque a Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa y posterior segregación del negocio financiero a favor de UNIM BANK SA y la fusión con traspaso patrimonial universal de la parte financiera dando lugar a la nueva UNNIM BANK SA hoy BBVA SA.
Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario, siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía, meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros, pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal por escrituras de 27 y 30 de junio de 2011). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que "en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente." Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.
En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH, en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .
En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989, en un supòsit...
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