ATS, 5 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:5732A |
| Número de Recurso | 2900/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 38 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 849/12 seguido a instancia de DOÑA Brigida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD MUPRESTA, EMPRESA IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., sobre incapacidad permanente total , que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Brigida , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de agosto de 2015 se formalizó por la Letrada Doña Nieves Bronet Sinovas, en nombre y representación de DOÑA Brigida , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 1 de febrero de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de junio de 2015 (Rec. 971/2014 ), que la actora, que prestaba servicios como tripulante de cabina de pasajeros, como consecuencia de ser declarada no apta para volar por la autoridad de aviación civil, fue destinada a prestar servicios en tierra conforme a lo previsto en el Anexo 2, apartado C del Convenio Colectivo entre Iberia y sus Tripulantes de Cabina de Pasajeros. Consta que la actora padece "asma ocupacional en relación a spray desinsectante (permetrina 2%)" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "lagrimeo y sibilancias tras la exposición a permetrina en el ambiente laboral" . Consta igualmente que la empresa desinsecta con permetrina toda la flota que viaja a Argentina, Cuba, Perú, Venezuela, Guinea Ecuatorial, Nigeria y República de Angola, siendo la permetrina el insecticida normalizado en toda la flota A-320 y A-340 para combatir las enfermedades tropicales donde el mosquitos es un vector, utilizándose en la cabina con todos los pasajeros sentados y además en algunos lugares de África se da al tripulante un spray para su uso personal.
Reclama la actora el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que el tripulante de cabina puede ser no apto indefinido, pero ello le puede permitir el desempeño de su actividad profesional, ya que si bien la actora no ha obtenido el certificado médico clase 2, no se ha constatado que no esté en posesión de la habilitación, sin que sea posible admitir que el hecho de que tenga reacción al producto utilizado en determinados vuelos, implique necesariamente que no pueda volar en otros en que no se exija la desinsectación con dicho producto. Añade la Sala que el hecho de que la empresa la haya destinado a prestar servicios en tierra no implica el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que en orden a la actividad que tiene que tenerse en cuenta, ésta será la correspondiente a la profesión habitual y no sólo las correspondientes a la segunda actividad, y como en el presente supuesto no se ha acreditado que la actora no pueda realizar funciones en determinados vuelos, no puede ser reconocida en situación de incapacidad permanente total.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que debe ser reconocida en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo, planteando como cuestión "determinar si ha de ser tomada en consideración a efectos de la declaración de incapacidad, las funciones que la actora ha desarrollado hasta la pérdida de licencia de vuelo, tripulante de cabina de pasajes, (TCP), en la flota A-340 de una compañía de aviación civil, y, especialmente si la denegación del certificado médico habilitador realizado por la Dirección general de Aviación Civil tiene consecuencia directa para declarar al actor en incapacidad total para su profesión habitual de Tripulante de Cabina de Pasajeros o dicha denegación no le incapacita para su profesión habitual de Tripulante de Cabina de Pasajeros" .
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 18 de noviembre de 2014 (Rec. 478/2014 ), en la que consta que la actora, de profesión tripulante de cabina de pasajeros, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, padeciendo: "crisis vasovagales de repetición" , habiéndole sido denegado el certificado médico clase 2 preceptivo para prestar servicios como tripulante de cabina de pasajeros, por lo que pasó a prestar servicios en tierra. En instancia se estimó la demanda y se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que tienen que ponerse en relación las dolencias no sólo con las funciones que la actora desempeña en tierra como segunda actividad, sino también las que desempeñaría como tripulante de cabina de pasajeros, y atendiendo a ello, la actora está incapacitada para desarrollar dichas funciones.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas, por lo que en atención a dichas diferencias, los fallos no pueden considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora padece "asma ocupacional en relación a spray desinsectante (permetrina 2%)" , utilizándose la permetrina en determinados vuelos para combatir enfermedades tropicales donde el mosquito es un vector. En la sentencia de contraste, sin embargo, lo que consta es que la actora padece: "crisis vasovagales de repetición" . En atención a ello, es por lo que en la sentencia recurrida la Sala falla en atención a si procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que no consta probado que la actora no pueda realizar funciones en otros vuelos en los que no se utiliza la permetrina, mientras que en la sentencia de contraste la Sala falla en atención a qué actividades tienen que tenerse en cuenta a efectos del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, si las inherentes a la profesión habitual o las desarrolladas en la segunda actividad. Pero es que además, debe tenerse en cuenta que en relación con cuáles son las funciones que deben tenerse en cuenta a efectos del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, si las correspondientes a la profesión habitual o las desempeñadas en la segunda actividad, que es la cuestión que plantea la parte en casación unificadora, ambas sentencias concluyen que tienen que tenerse en cuenta las inherentes a la profesión habitual, sin que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total teniendo en cuenta que según las dolencias que presenta la actora, podrá desempeñar su profesión en vuelos en que no se utilice permetrina, mientras que en las sentencia de contraste se otorga dicho reconocimiento, teniendo en cuenta que según las dolencias que presenta la actora, ésta no puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 18 de febrero de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 1 de febrero de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a concretar que lo importante es el núcleo de la contradicción respecto del que entiende que existe divergencia entre las resoluciones comparadas, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Nieves Bronet Sinovas en nombre y representación de DOÑA Brigida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 971/2014 , interpuesto por DOÑA Brigida , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid de fecha 28 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 849/12 seguido a instancia de DOÑA Brigida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD MUPRESTA, EMPRESA IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., sobre incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
