STS 359/2016, 29 de Abril de 2016

Con fecha 30 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- La empresa Aguas de Lorca, S.A. tiene como actividad la realización del ciclo integral del agua, desde el abastecimiento de agua potable hasta el alcantarillado y depuración de aguas residuales y depuración de las mismas.

2º .- La empresa es una Sociedad Económica Mixta de la que el Ayuntamiento de Lorca es titular de 25.000 acciones con un importe total de 245 millones de pesetas y la empresa Aguagest Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua, S.A., otros 245 millones de pesetas con un total de 24.500 acciones. Lo cual comporta que la mayoría del capital sea de carácter público.

3º .- La empresa, con motivo del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, acordó no abonar la gratificación extraordinaria del mes de diciembre de 2012

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Pedro , D. Juan Miguel (Comité de Empresa) contra la empresa Aguas de Lorca, S.A. debo declarar el derecho de los actores a percibir la parte de la paga extraordinaria de diciembre que ya estuviera devengada al momento de la entrada en vigor del RD Ley 20/2001 de 2013, a cuyos efectos la empresa deberá reintegrar a los trabajadores la citada parte ya devengada en ese momento exclusivamente. Absolviendo a la demandada del resto de la demanda. Advirtiendo a las partes que al no haber sido suministrado en el procedimiento ningún elemento de cuantificación en el caso de que surgiera cualquier controversia en la determinación extrajudicial de la misma, los trabajadores deberán articular acción a parte de esta para su determinación».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Comité de Empresa de la mercantil demandada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Comité de Empresa de Aguas de Lorca, S.A., contra la sentencia número 520/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 30 de diciembre , dictada en proceso número 342/2013, sobre conflicto colectivo, y entablado por el Comité de Empresa de Aguas de Lorca, S.A. frente a Aguas de Lorca, S.A.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal».

Por la representación del Comité de Empresa de Aguas de Lorca, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 1 de octubre de 2014, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en fecha 26 de septiembre de 2012 (Rec. Sup. 1579/2012 ), al considerar que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea entre otras, las siguientes disposiciones: el art. 32 del Convenio Colectivo de aplicación; el art. 2 del RD Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; el art. 22.1 de la Ley 2/12, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado ; el art. 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en concordancia con lo previsto en RD Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; el art. 14 de la CE ; el art. 3 y 4 del CC ; y la jurisprudencia concordante.

Con fecha 13 de abril de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1.- El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta aplicable el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 , que suprimió la paga extraordinaria de diciembre al personal del sector público, para los trabajadores de la empresa mixta Aguas de Lorca, S.A., cuyo objeto social es la realización del ciclo integral del agua, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales de lo que es titular el Ayuntamiento de Lorca, habiéndose constituido bajo la forma jurídica de sociedad anónima, en la que el Ayuntamiento de Lorca tiene suscrito 25.000 acciones que representan algo más del 50% del capital social, mientras que 24.500 acciones son de titularidad privada de la empresa Aguagest Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua, S.A., lo que comporta que la mayoría del capital sea de carácter público.

2. - Interpuesta demanda de conflicto colectivo por el comité de empresa, fue estimada parcialmente por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia en sentencia de 30 de diciembre de 2013 , en el único sentido de declarar el derecho de los trabajadores a percibir la parte de la paga extraordinaria de diciembre que ya estuviera devengada al momento de la entrada en vigor del RD Ley 20/2001 de 2013.

3. - Recurrida en suplicación por los demandantes, a Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en la sentencia de 7 de julio de 2014 (rec.- 299/2014 ) que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó íntegramente el recurso y confirmó en sus términos la sentencia de instancia, aplicando el mismo criterio de su anterior sentencia de 24 de marzo de 2014 (rec.- 58/2014 ), que habiendo sido recurrida igualmente en casación para la unificación de doctrina ha sido confirmada por sentencia de este Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016 (RCUD 2419/2014 ).

   Razona la sentencia recurrida, que la sociedad mixta demandada se encuentra integrada dentro del sector público, al ser titular el Ayuntamiento de Lorca de algo más del 50% de su capital social, sin que sea exigible para atribuirle ese consideración que el capital pertenezca íntegramente a la entidad local.

   Rechazando igualmente el argumento de que la aplicación de esa medida de supresión de la paga extraordinaria, solo es posible en el caso de que la sociedad en cuestión se encontrara en una situación de deficitaria de desequilibrio presupuestario, como sostienen los demandantes.

4. - Frente a la referida sentencia recurre ahora en casación para la unificación de doctrina el comité de empresa demandante, denunciando la infracción de los artículos 32 del Convenio Colectivo de aplicación; art. 2 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; art. 22.1º de la Ley 2/12, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado ; art. 86 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en concordancia con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; art. 14 de la Constitución y arts. 3 y 4 del Código Civil ; proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 26 de septiembre de 2012 (rec.- 1579/2012 ).

   La sentencia invocada de contraste es la misma que ya lo había sido en el caso anteriormente resuelto por nuestra precitada sentencia de 29 de marzo de 2016 , lo que obliga a aplicar los mismos parámetros para analizar la existencia de contradicción.

5. - Como ya dijimos en la misma, la sentencia de contraste entra a analizar si resulta aplicable la norma que eliminó la paga extraordinaria de diciembre en el sector público, el RDL 20/2012 , a los empleados de una empresa mixta como la recurrente, para llegar a la conclusión de que solo sería posible hacerlo en las empresas vinculadas con la Administración Local cuyo capital social estuviese íntegramente suscrito por la Corporación.

   Para llegar a esa conclusión, la sentencia parte de la idea de que el propio significado de "Sector Público" o de "Administraciones Públicas" dentro del marco del artículo 135 CE , parecería establecer un alcance uniforme para todos los estratos territoriales. Sin embargo, añade literalmente que «... obviamente la analogía no es aplicable si existe previsión legal expresa, como aquí ocurre, puesto que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone que los presupuestos generales incluyen las previsiones de ingresos y gastos de las "sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente". Es decir, en este caso el criterio del 50% no es aplicable, sino uno del 100% del capital social, siendo ésta la previsión que corresponde al texto legal. Aún más, la previsión es concordante con el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , que contempla como supuesto de gestión directa de los servicios locales la prestación de los mismos mediante sociedad mercantil local, cuyo "capital social sea de titularidad pública", titularidad que no se distingue y que, por tanto, ha de interpretarse que se refiere a su totalidad, de forma armónica con lo dispuesto en el texto de marzo de 2004 sobre Haciendas Locales.

   Como quiera que la participación del Ayuntamiento de León en el capital social de Emilsa no alcanza el 100%, la misma queda fuera del ámbito presupuestario del Ayuntamiento, conforme al artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

   Por consiguiente, el concepto de "sociedades mercantiles públicas" varía según la Administración de que se trate y, para el caso de las Administraciones Locales, no quedan comprendidas aquéllas en las que la participación de la Administración en el capital social no sea del 100%».

   Conforme a esos razonamientos, la sentencia de contraste llega a la conclusión de que aquella sociedad mixta no está legalmente incluida en el sector público a estos efectos.

6. - En el caso de la sentencia recurrida se trata igualmente de una empresa mixta, con algo más del 50% de capital público titularidad del Ayuntamiento de Lorca y el resto de capital privado, cuyo objeto social es la gestión de los servicios municipales relacionados con el denominado ciclo integral del agua, esto es: abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas en el término municipal de Lorca.

   De la misma forma, la controversia gira en torno a la aplicación de la norma que eliminó la paga extraordinaria de diciembre en el sector público, el RDL 20/2012. En esas circunstancias la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la norma es de aplicación porque la empresa debe entenderse comprendida dentro del sector público, mientras que la sentencia de contraste alcanza la solución contraria.

   Al igual que concluimos en nuestra anterior sentencia, y sin necesidad de mayores consideraciones, concurre con ello el presupuesto de la contradicción en los términos exigidos por el art. 219 de la LRJS , al tratarse de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, habiéndose llegado a pronunciamientos distintos..

1.- Sobre esta base fáctica deberemos desestimar el recurso, en congruencia con la doctrina establecida por esta Sala en la sentencia de 29 de marzo de 2016 (rcud 2419/2014 ) y la que en ella se cita de 16 de febrero de 2015 (rcud 695/2014 ), en las que resolvemos asuntos idénticos el actual, relativos a sociedades económicas mixtas en igual distribución de la titularidad del su capital social , en los que también se trata de la eliminación de la paga extra de diciembre conforme al RDL 20/2012 en una empresa mixta en la que el Ayuntamiento participante ostenta el 51% de sus acciones.

Como apuntamos en la precitada sentencia « El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta aplicable el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 -que suprimió la paga extraordinaria de diciembre al personal del sector público- para los trabajadores de una empresa mixta de limpieza, bajo la forma jurídica de S.A., EMILSA, en la que el Ayuntamiento de León tiene suscrito el 51% del capital social y el 49% es de titularidad privada». Se trata por lo tanto de la misma cuestión que se suscita en este caso.

Se recurría en aquel supuesto la sentencia de la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 16 de enero de 2014 (misma Sala y misma tesis de la sentencia de contraste del presente caso), que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina. Analiza esa sentencia si resulta aplicable en este caso la discutida norma que eliminó la paga extraordinaria de diciembre en el sector público, el RDL 20/2012 , a los empleados de una empresa mixta como la recurrente, para llegar a la conclusión de que solo sería posible hacerlo en las empresas vinculadas con la Administración Local cuyo capital social estuviese íntegramente suscrito por la Corporación, partiendo de la idea de que el propio significado de "Sector Público" o de "Administraciones Públicas" dentro del marco del artículo 135 CE , parecería establecer un alcance uniforme para todos los estratos territoriales. Sin embargo, añade literalmente que "... obviamente la analogía no es aplicable si existe previsión legal expresa, como aquí ocurre, puesto que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone que los presupuestos generales incluyen las previsiones de ingresos y gastos de las "sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente". Es decir, en este caso el criterio del 50% no es aplicable, sino uno del 100% del capital social, siendo ésta la previsión que corresponde al texto legal. Aún más, la previsión es concordante con el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , que contempla como supuesto de gestión directa de los servicios locales la prestación de los mismos mediante sociedad mercantil local, cuyo "capital social sea de titularidad pública", titularidad que no se distingue y que, por tanto, ha de interpretarse que se refiere a su totalidad, de forma armónica con lo dispuesto en el texto de marzo de 2004 sobre Haciendas Locales".

2. - Partiendo de esas circunstancias, razonamos en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2015, que " La Sala no puede por menos que estar de acuerdo en que la analogía no puede ser el elemento que resuelva el problema jurídico planteado, pero, por el contrario, discrepa de la solución dada por la sentencia recurrida y entiende que EMILSA sí es una empresa encuadrada en el sector público y que por ello le resulta plenamente aplicable el discutido RDL 20/2012 y sus previsiones.

   Para ello en primer lugar hemos de decir que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, que es la base de la construcción jurídica de la sentencia recurrida, en modo alguno resuelve el problema en la manera que decide la referida sentencia.

   En ese precepto, encuadrado dentro Titulo VI de la Ley, "Presupuesto y gasto público", se dice que "Los presupuestos generales de las entidades locales constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones que, como máximo, pueden reconocer la entidad, y sus organismos autónomos, y de los derechos que prevean liquidar durante el correspondiente ejercicio, así como de las previsiones de ingresos y gastos de las sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente". Aunque es cierto que en ese texto se dice que como obligación que incumbe a las Entidades Locales el presupuesto ha de contener esas previsiones de ingresos y gastos de las sociedades cuyo capital pertenezca en su integridad a la corporación, en modo alguno significa que las sociedades mixtas estén fuera de ese control presupuestario ni que, en consecuencia, y por ello no pertenezcan al sector público.

   En cuanto a su carácter "ajeno" al presupuesto de la Administración Local, diremos para sostener lo contrario que en el artículo 168.3 y 4 se dice que "Las sociedades mercantiles, incluso de aquellas en cuyo capital sea mayoritaria la participación de la Entidad Local, remitirán a ésta, antes del día 15 de septiembre de cada año, sus previsiones de gastos e ingresos, así como los programas anuales de actuación, inversiones y financiación para el ejercicio siguiente". Con lo que resulta evidente que esas previsiones de las empresas con capital mayoritario del Ayuntamiento, deberán integrarse en el presupuesto de la Administración correspondiente, como no podría ser de otra manera, teniendo en cuenta que en esas previsiones pueden contenerse compromisos de gasto para la Entidad Pública que habrán de ser conocidos, fiscalizados y eventualmente aprobados.

   Por eso en el número 4 del mismo precepto se establece la obligación del presidente de la entidad de formar también con esa documentación de las sociedades en la que tiene participación mayoritaria la Administración Local, de remitir al Pleno el Presupuesto General, remisión en la que se incluirá obligatoriamente también la documentación complementaria o anexos a que se refiere el número 1 del artículo 166, en cuyo apartado b) se incluyen "Los programas anuales de actuación, inversiones y financiación de las sociedades mercantiles de cuyo capital social sea titular único o partícipe mayoritario la entidad loca ".

   No existe por tanto una norma especial que excluya a las sociedades mixtas, con participación mayoritaria de las Corporaciones Locales, de las previsiones presupuestarias incluidas en la Legislación de Haciendas Locales.

3. - Tras lo que seguimos diciendo: « hemos de afirmar también que la empresa EMILSA forma parte del denominado "sector público" a los efectos que hoy analizamos aquí. La actividad que lleva a cabo la empresa demandada EMILSA es la de los servicios de limpieza de interiores en los edificios municipales del Ayuntamiento de León, gestión de un servicio encuadrable en los artículos Artículo 85 y siguientes de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , por el procedimiento de gestión indirecta, a realizar en la forma prevista para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011.

   Esa norma regula el contrato de gestión citado en su artículo 8 y complementarios, de manera que será posible llevarla a cabo bajo esa forma de contratación salvo que la actividad se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública, lo que significa a contrario que, como en el caso de autos, será una sociedad mixta la única que podrá hacerse cargo de la gestión indirecta de un servicio como el discutido aquí.

   Y en esa norma también se define en el artículo 3 el ámbito subjetivo de aplicación en sus números 1 y 2, de muy importante aplicación en relación con las previsiones de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores para la determinación de las dos formas jurídicas diferenciadas para proceder al despido colectivo que pueda llevarse a cabo en el sector público, ámbito en el que de nuevo y con carácter general hemos de afirmar que encaja la Sociedad demandada EMILSA, concretamente en el artículo 3.1 d), en relación con el apartado a), bajo la expresión general de "sector público".

   En el artículo 3.1 se dice que a los efectos de esta Ley , se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

   1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. ...

   4. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100....

      Y en el número segundo se define después lo que significa el término más restringido y dentro del sector público, de "Administraciones Públicas", con el alcance que en él se contiene y que no afecta a la empresa EMILSA, que de esta manera forma parte del "sector público", pero no es "Administración Pública".

      Correlativamente, la gestión indirecta del servicio de limpieza que lleva a cabo EMILSA entraría dentro del alcance del artículo 275 de esa norma, con arreglo al que, en los términos subjetivos delimitados en el art. 3, "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos".

      A la misma conclusión en cuanto a la pertenencia de EMILSA al sector público ha de llegarse desde el análisis de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, enmarcada en ese conjunto normativo que siguió a la modificación del artículo 135 CE al que antes nos hemos referido.

      De nuevo en ella se define el "sector público" en el artículo 2, en el que se dice que a los efectos de esa Ley, el sector público se considera integrado por las siguientes unidades:

      "1. El sector Administraciones Públicas, de acuerdo con la definición y delimitación del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996 que incluye los siguientes subsectores, igualmente definidos conforme a dicho Sistema:

   1. Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central.

   2. Comunidades Autónomas.

   3. Corporaciones Locales.

   4. Administraciones de Seguridad Social.

2. El resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las administraciones públicas, no incluidas en el apartado anterior, tendrán asimismo consideración de sector público y quedarán sujetos a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas».

4. - Esta es la solución que debe igualmente aplicarse en el presente supuesto, pues también en este caso la empresa demandada, gestora de los servicios del agua, está participada mayoritariamente por el Ayuntamiento en los términos porcentuales referidos, tiene el mismo carácter público, como se desprende del art 86.2 de la LBHL, que declara la reserva en favor de las Entidades Locales, entre otras actividades o servicios esenciales, la de abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, hallándose la empresa demandada, como se ha consignado ya, dentro del catálogo o inventario de Entes Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, con esa participación mayoritaria de la corporación local .

1.- Debiendo rechazarse igualmente las alegaciones que se contienen en el inciso final del recurso, en las que a modo de un segundo motivo, se invoca el art. 3 del Código Civil y su aplicación finalista en la interpretación del art. 2 del RD Ley 20/12 , para sostener que la supresión de la paga extraordinaria que contempla este precepto hubiere exigido que la sociedad se encontrase en una situación deficitaria de desequilibrio presupuestario, lo que no sería el caso porque la demandada presenta beneficios.

2. - Este argumento ha sido expresamente desestimado en la sentencia recurrida y se trata de un alegato independiente y no vinculado al anterior, que no se refiere a un matiz o aspecto secundario de la misma cuestión jurídica que se ha planteado en el motivo de recurso que hemos resuelto anteriormente. Constituye una nueva y diferente alegación, manifiestamente distinta, que se corresponde en realidad con un motivo autónomo de recurso que exige haber identificado una específica sentencia de contraste a tal efecto, teniendo en cuenta que la única invocada en el recurso no contiene la más mínima alusión a esa materia.

Como hemos visto, la sentencia de contraste estimó la demanda de los trabajadores, única y exclusivamente, al considerar la sociedad mixta no tiene naturaleza jurídica pública porque la administración local no ostentaba la titularidad del 100% de su capital social.

Lo que ahora plantean los recurrentes, es que debería también haberse estimado su pretensión porque la sociedad mixta demandada no se encuentra en situación de desequilibrio presupuestario, sin que se haya invocado sentencia contradictoria alguna que permita el análisis de esa cuestión, que no tiene por lo tanto cabida por esta vía en el extraordinario cauce procesal de la unificación de doctrina.

1.- Consecuentemente con cuanto se ha dicho y según se adelantaba, procede, como propone el Mº Fiscal, la desestimación del recurso, sin imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 235.1º LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.