STS 1348/2016, 8 de Junio de 2016

En el recurso nº 330/2013, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 3 de marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

SE ESTIMA EL RECURSO C-A num. 330/2013, interpuesto por la representación de D. Juan Pablo contra la Resolución de fecha 5 de junio de 2013 dictada por la Directora General de la Función Pública de la Generalitat de Catalunya por la que se declara la jubilación forzosa por edad del Sr. Juan Pablo , con efectos del 25 de agosto de 2013.

Se anula la citada resolución por ser la misma disconforme a derecho. Tal anulación conllevará los efectos económicos y administrativos correspondientes desde la fecha de efectos hasta como máximo los 70 años.

Con costas a la Administración en la cantidad máxima de 500 euros

.

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la Generalidad de Cataluña, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 7 de abril de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo .

Personada la letrada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que ostenta de dicha Generalidad, formalizó el recurso anunciado que articuló en cuatro motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia , artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Falta de congruencia interna.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate. La sentencia infringe la normativa básica estatal sobre la jubilación de los funcionarios: esta normativa no establece en ningún momento que la jubilación forzosa por edad del funcionario se tenga que producir cuando el funcionario tenga cotizados en todo caso los años máximos --en este caso 35-- para alcanzar el 100% de la pensión de jubilación sino para el acceso a la pensión de jubilación contributiva sin coeficiente reductor en razón de la edad.

Tercero.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en relación con los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate. La sentencia de instancia, dice, infringe la normativa básica relativa a la prolongación en el servicio activo y la jurisprudencia que configura la prolongación como una expectativa de derecho y no como un derecho absoluto

.

Y solicitó a la Sala que

[...] dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, se case la sentencia recurrida, de 3 de marzo de 2015 , y se resuelva en los términos que esta parte tiene interesados, declarando ajustada a derecho íntegramente la resolución impugnada en sede de los presentes autos

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Imelda Marco López de Zubiría, en representación de don Juan Pablo , se opuso al recurso por escrito registrado el 28 de octubre de 2015, en el que pidió su desestimación, con expresa imposición de la costas ocasionadas.

Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 25 de mayo del corriente, en que han tenido lugar.

La sentencia objeto del presente recurso de casación fue dictada el 3 de marzo de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y estimó el recurso nº 330/2013. Lo había interpuesto don Juan Pablo , funcionario de un Cuerpo Superior de la Administración General del Estado transferido en su día a la Generalidad de Cataluña y destinado como letrado (grupo A), adscrito a la Sección de Cooperativas, en el Servicio Territorial de Barcelona del Departamento de Empresa y Ocupación.

El 16 de abril de 2013 el Sr. Juan Pablo , meses antes de cumplir sesenta y cinco años, lo que sucedería el NUM000 siguiente, solicitó la prolongación del servicio activo hasta los setenta años de edad. Argumentó en apoyo de su solicitud que, si bien había generado derecho a percibir una pensión de jubilación, por los años en que había cotizado solamente le habían reconocido 378,01€ al mes y que, tras el complemento a mínimos que había pedido, el Instituto Nacional de la Seguridad Social la elevó a 598€ mensuales. Y pretendía seguir en activo para incrementar su cotización y, por tanto, mejorar la pensión a que tenía derecho aunque no tuviera tiempo para la de máxima cuantía.

La Dirección General de la Función Pública denegó su solicitud mediante resolución de 5 de junio de 2013, invocando el artículo 67.1 b) del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad, así como los artículos 38.1 y 6.1 n) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública.

El razonamiento que llevó a la estimación de las pretensiones del Sr. Juan Pablo , dejando al margen las cuestiones de procedimiento y motivación sobre las que no se ha discutido, lo articuló la Sala de Barcelona del siguiente modo

Examinó, en primer lugar, lo dispuesto por los artículos 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y 38.3 del Decreto Legislativo 1/1997 . Este apartado 3 del artículo 38 fue introducido por el artículo 96 de la Ley catalana 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del Impuesto sobre las Estancias en Establecimientos Turísticos.

Después, recuerda el artículo 161.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, para, a continuación, evocar nuestra sentencia de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ) en la que, a propósito de la disposición transitoria séptima de la Ley 55/2003 , se dice, para el personal estatutario, que la Administración ha de permitir la prórroga en el servicio activo, no para completar el período mínimo de servicio para causar derecho a la pensión, sino a fin de conseguir la cotización máxima de treinta y cinco años, equivalente al 100% de la base reguladora. Y, también, que al establecer la Ley para el recurrente un derecho a jubilarse más tarde, hasta completar treinta y cinco años de cotización, ese derecho se integra en el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución .

A partir de aquí, dice la sentencia cuya casación pretende la Generalidad de Cataluña:

Es evidente que en el presente caso, el limite se situará en todo caso a los 70 años, y que aun así el hoy actor no alcanzará a obtener los 35 años de cotización que generan el 100% de la base reguladora, pero permiten mejorar en 5 años --si mantiene la capacidad funcional necesaria-- sus periodos de cotización y además en el último periodo de la vida laboral (15 años) con el beneficio que ello le supone. Y es que en este caso, si se reconoce por diversas regulaciones que se debe conceder la prórroga para no privar al funcionario de su derecho a completar los periodos de cotización necesarios para conseguir el 100% de la base reguladora a pesar de que ya haya optimizado sus derechos pasivos por recibir ya la cantidad máxima, no puede razonablemente entenderse sin vulnerar el artículo 23.2 CE , que otras distintas se interpreten de forma que desconozcan el derecho social a causar la pensión en su cuantía máxima.

Esta interpretación, sobre la optimización máxima de los derechos pasivos de los funcionarios, y por ello, la procedencia de la denegación de la prórroga del servicio activo o su rescisión si la estaba disfrutando, al ya disponerse por el funcionario un derecho a la pensión máxima, ha sido la tesis que ha defendido la Generalitat de Catalunya en los numerosos pleitos que se han seguido en esta Sala en lo que se discutía la continuación en el servicio activo más allá de la edad legal de jubilación forzosa.

Por otra parte, si acudimos a otras Legislaciones autonómicas, comprobaremos que se reconoce expresamente el derecho a la prórroga hasta el alcance del periodo de cotización que asegura el 100% de la pensión, por más que se hayan optimizado los derechos pasivos. Así, por ejemplo la Ley 4/2013 de 20 de diciembre, por la que se aprobaron los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2014, cuyo artículo 38.2.2 dispone: "No obstante, si el personal afectado, a la edad de 65 años, de conformidad con las normas reguladoras de cada régimen de previsión social, no acreditara los años de servicio o de cotización necesarios para generar el cien por cien de la pensión que corresponda en cada supuesto, podrá solicitar la permanencia en el servicio activo al órgano competente para acordar su jubilación. En ningún caso dicha permanencia en el servicio activo podrá prorrogarse más allá de los setenta años de edad, estando condicionada a que el interesado fuera considerado apto para el servicio."

Por tanto, acreditado que el actor no acreditaba a los 65 años de edad --24.7.2013-- y habiendo solicitado la prolongación en el servicio activo para, en su caso, mejorar los periodos de cotización que, a su vez, aumentaran las bases reguladoras en periodos especialmente sensibles --15 años últimos--, el actor no debió ser jubilado, sino que debió habérsele reconocido el derecho a la continuación en el servicio activo hasta, como máximo, los 70 años, siempre acreditando en todo momento ser apto para el servicio.

Se anula la resolución impugnada y se reconoce el derecho del actor a la prórroga en el servicio activo desde la fecha en la que tuvo efectos su jubilación, 25.8.2013, hasta como máximo 70 años, con todos los reconocimientos económicos y administrativos correspondientes a esta declaración

.

Los motivos de casación interpuestos por la Generalidad de Cataluña son los que resumimos, seguidamente.

(1º) Denuncia, en primer lugar, la recurrente, invocando el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción y afirmando la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la que considera incongruencia interna de la sentencia. El defecto estriba en que no indica en qué apartado de los artículos 62 o 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, se encuadra la ilegalidad determinante de la estimación del recurso contencioso-administrativo. Además, considera la Generalidad de Cataluña que tampoco es clara ni precisa la conclusión alcanzada por la Sala de Barcelona cuando dice, en su fundamento sexto, que el actor no acreditaba 65 años de edad.

(2º) Ya acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción al igual que los restantes motivos, éste afirma que la sentencia infringe la normativa básica estatal sobre la jubilación de los funcionarios, la cual no establece que deba producirse cuando hayan cotizado lo necesario para alcanzar el 100% de la pensión, sino cuando cuenten con la precisa para acceder a ella sin coeficiente reductor en razón de la edad. Se refiere al artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, a que el artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012 establece que la edad de jubilación forzosa será la que prevean las normas reguladoras del régimen general de la Seguridad Social para el acceso a la pensión contributiva sin coeficiente reductor por razón de edad. También alude al artículo 38 del Decreto Legislativo 1/1997 y al artículo 161.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 .

Y dice que la sentencia no hizo ninguna referencia a su disposición transitoria vigésima. De ella destaca que exige una cotización mínima para causar derecho a pensión de quince años, de los cuales dos, al menos, deben estar comprendidos dentro de los quince inmediatamente anteriores a la jubilación. Añade la recurrente, que se debe tener en cuenta que también contempla la aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización conforme al cuadro que le acompaña. De acuerdo con él, nos aclara el escrito de interposición, el Sr. Juan Pablo fue jubilado a los sesenta y cinco años y dos meses. Por tanto, concluye en este punto, la Generalidad de Cataluña cumplió la ley pero la sentencia no lo ha tenido en cuenta. En todo caso, precisa, lo trascendente es que tampoco tuvo en consideración el otro requisito impuesto por el artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012 . El de que la jubilación ha de producirse cuando el funcionario tenga la cotización necesaria para acceder a la pensión contributiva sin coeficiente reductor en razón de edad. Y la legislación autonómica, observa, establece lo mismo.

Por otro lado, apunta que nuestra sentencia de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ) contempla un supuesto distinto, pues se refería a personal estatutario y, además, se trataba de una casación en interés de la Ley. Por último, rechaza que se invoque, como hace la sentencia recurrida, la legislación de otra Comunidad Autónoma.

(3º) La vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución la habría cometido la sentencia al invocarlos para trasladar a este caso la solución de la sentencia de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ) a pesar de que se refiere al personal estatutario. La actuación de la Generalidad de Cataluña, subraya, no infringió esos preceptos constitucionales, pues resolvió conforme a la legislación básica estatal y a la autonómica. De ahí que al traerlos a colación la Sala de Barcelona los ha infringido.

(4º) El último motivo de casación reprocha a la sentencia impugnada la infracción de la normativa básica estatal relativa a la prolongación del servicio activo a partir de los sesenta y cinco años de edad y de la jurisprudencia que la califica como una expectativa y no como un derecho absoluto. Vuelve a recordar aquí la Generalidad de Cataluña el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y observa que la interpretación seguida por la Sala de Barcelona implica que se deba mantener en activo hasta los setenta años, si conservan la capacidad funcional, a todos los funcionarios que no hayan cotizado los años necesarios para alcanzar la base superior a la que les correspondería a los sesenta y cinco años o la pensión de jubilación óptima.

El Sr. Juan Pablo se ha opuesto a estos motivos de casación.

Al primero objeta que la sentencia es clara, precisa y congruente, cita los preceptos que considera infringidos y de sus razonamientos se desprende que juzga no ajustada a Derecho la actuación de la Generalidad de Cataluña.

A los restantes motivos opone que la sentencia interpreta el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y la normativa autonómica catalana, en particular la disposición transitoria novena de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , que regula las prolongaciones del servicio activo al personal funcionario de la Administración de la Generalidad de Cataluña y del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud. Explica que la Sala de Barcelona interpreta las normas sobre la permanencia en servicio activo de los empleados públicos hasta completar el período de cotización necesario para causar derecho a pensión y, concretamente, esa disposición transitoria a la luz de los fundamentos de nuestra sentencia de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ), ya que pueden extenderse a cualquier funcionario público.

La sentencia contra la que se dirige este recurso de casación no incurre en la incongruencia interna que le achaca el primer motivo de casación.

Su lectura permite apreciar sin dificultad que la razón determinante de la estimación del recurso contencioso-administrativo se halla en la interpretación de los preceptos estatales y autonómicos aplicables, especialmente, de los artículos 67 del Estatuto Básico del Empleado Público y 38 del Decreto Legislativo 1/1997 sin ignorar la incidencia en el primero del artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012 y ni que el artículo 96 de la Ley catalana 5/2012 ha modificado el segudo. Y su fundamento sexto que hemos reproducido explica con claridad que, si hay regulaciones que reconocen el derecho del funcionario a la prolongación del servicio activo para mejorar su pensión, no pueden interpretarse otras, dentro del respeto al artículo 23.2 de la Constitución , de forma que desconozcan el derecho social a causar pensión en su cuantía máxima.

La oscuridad que la recurrente reprocha al penúltimo párrafo del fundamento sexto a propósito de la edad del recurrente, no es tal pues no hay duda de que se ha omitido parte del texto ni de que se está refiriendo, no a los años que tenía, sino a que a los sesenta y cinco no había cotizado los suficientes para tener derecho a la pensión en su cuantía máxima.

Los restantes motivos pueden resolverse conjuntamente pues atacan todos ellos el fallo y la razón en que descansa.

A nuestro juicio, la sentencia no ha causado las vulneraciones de preceptos legales y de la jurisprudencia que afirma la Generalidad de Cataluña y, naturalmente, tampoco ha infringido los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Desde luego, no infringe el artículo 67 del Estatuto Básico del Empleado Público ni tampoco el artículo 161.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , disposición transitoria vigésima incluida. El primero, en efecto, no se pronuncia sobre la incidencia del tiempo cotizado en la jubilación forzosa y, aunque la fija en los sesenta y cinco años de edad, admite la posibilidad de que, en los términos de las leyes de Función Pública, los interesados en prolongar su servicio activo hasta los setenta años de edad, lo soliciten. Y, para el caso de que lo pidan, obliga a la Administración competente a resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. El artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012 no altera este esquema. Se remite a las normas sobre el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor. Dice que la edad de jubilación forzosa será, en todo caso, la que prevean a tal efecto. Pero no se ocupa de los supuestos de prolongación. Y el citado artículo 161.1 regula quienes tienen derecho a la pensión de jubilación y las edades y los años de cotización necesarios. Por su parte, la disposición transitoria vigésima del Real Decreto Legislativo 1/1994 , efectivamente, incorpora una tabla sobre la aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización consignando en columnas el año, los períodos cotizados y la edad exigida.

Ninguno de esos preceptos considera el supuesto de que a la edad en que, como regla, se produce la jubilación forzosa, no se haya completado la cotización precisa para obtener la pensión máxima. En cambio, la disposición transitoria séptima de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , sí preveía la posibilidad de que, quienes a su entrada en vigor tuvieran cumplidos los sesenta años de edad, prolongaran la de jubilación hasta alcanzar los treinta y cinco de cotización a la Seguridad Social con el límite máximo de cinco años sobre la edad fijada en el artículo 26.2 y siempre que contaran con la capacidad funcional necesaria.

El artículo 38 del Decreto Legislativo 1/1997 que, tras su modificación por la Ley 5/2012, afirma en su apartado 3 que la prolongación en el servicio activo se otorgará cuando sea necesario para completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación va a ser el precepto determinante para la sentencia de instancia. No sólo lo reproduce en su fundamento sexto sino que, además, lo subraya y lo va a interpretar, apoyándose en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ) en el sentido conocido. Adicionalmente, traerá en apoyo de la solución que estima procedente, a la legislación vasca y a la posición mantenida anteriormente sobre esta cuestión por la Generalidad de Cataluña.

Debemos precisar que nuestra sentencia de 8 de marzo de 2010 la dictamos, no en un recurso de casación en interés de la Ley, como dice el escrito de interposición, sino en el marco del procedimiento de protección de los derechos fundamentales y que respecto de la disposición transitoria séptima de la Ley 55/2003 , dice: "al establecer la ley para el recurrente un derecho a jubilarse más tarde, hasta completar 35 años de cotización, dicho derecho se integra en el derecho fundamental previsto en el artículo 23 de nuestra norma fundamental (...)".

Pues bien, tal como acabamos de indicar, la Sala de Barcelona hace descansar su conclusión, por un lado, en que las normas estatales básicas no contemplan el supuesto planteado y, por el otro, en que el precepto autonómico aplicable, el artículo 38.3 de ese Decreto Legislativo 1/1997 , debe entenderse el sentido de que no excluye pretensiones como la esgrimida por el Sr. Juan Pablo .

En efecto, la cuestión de la prolongación del servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad en que se produce la jubilación forzosa por edad, no está cerrada por las normas estatales básicas. Según hemos recordado, el artículo 67.3 se remite a lo que dispongan las leyes de Función Pública de manera que los legisladores autonómicos pueden contemplar soluciones diferentes en punto a la continuación en el servicio activo de los funcionarios que superen los sesenta y cinco años y, de hecho, varias Comunidades Autónomas han legislado sobre diversos extremos relativos a la permanencia en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco y hasta los setenta años de edad.

La opción seguida por la Sala de Barcelona, sustentada en el artículo 38 del Decreto Legislativo 1/1997 , se enmarca, por tanto, en el plano de la interpretación del Derecho propio de Cataluña. En consecuencia, es a ella a quien corresponde establecer la procedente sin que nos competa revisar su criterio de acuerdo con el que, respecto a los límites del recurso de casación cuando entra en cuestión el Derecho autonómico, sentó el Pleno de esta Sala en la sentencia de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ).

Así pues, debemos desestimar los motivos de casación segundo a cuarto.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.