ATS, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:5145A |
| Número de Recurso | 2716/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 63/14 seguido a instancia de Pedro Miguel contra LABORATORIOS XIMART, S.A. y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 14 de abril de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la misma en todos sus extremos salvo el indicado en el fallo de la sentencia de suplicación.
Por escrito de fecha 25 de junio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Urtzi Gorostiaga Mendizábal en nombre y representación de Pedro Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida la trabajadora solicitó a la empresa una excedencia voluntaria de 5 años de duración que le fue concedida desde el 20/12/2008 a 19/12/2013, si bien un año antes, el 12/12/2012 la actora solicitó su reincorporación, que fue rechazada por la empresa ateniéndose a la duración pactada. El 19/12/2013 volvió la actora a pedir su reingreso y la empresa se o denegó por no haber respetado el plazo de preaviso de 1 mes previsto en el convenio colectivo, entendiendo por ello que había causado baja definitiva en la empresa, sin perjuicio de lo cual señalaba que a esa fecha tampoco existía vacante de su grupo profesional, motivo por el cual tampoco habría sido posible acceder a su reingreso, constando que la empresa contrató a dos personas del grupo 2, inferior al de la actora, los días 16 de septiembre y 4 de noviembre de 2013.
La sentencia de instancia estimó la demanda de despido producido el 19/12/2013 , y declaró la improcedencia de dicho acto extintivo, condenando a la empresa demandada a la readmisión o al abono de la indemnización fijada, indicando para el caso de ejercitar la primera opción la condena al abono a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido.
La empresa recurrió en suplicación y la sentencia estima en parte el recurso confirmando la resolución impugnada en todos sus extremos, salvo el relativo a la condena al abono de los salarios de tramitación en caso de readmisión, estableciendo un plazo de 5 días desde la notificación para que la empresa recurrente pueda ejercitar la opción entre readmisión o indemnización.
La sentencia llega a dicha conclusión porque considera, por una parte, que el despido es improcedente - ya que la trabajadora cumplió su preaviso de reincorporación con la solicitud remitida el año anterior y la empresa no debió de dar "de baja definitiva" a la demandante - pero entiende, por otra, que no hay fraude en las contrataciones efectuadas -ya que la primera se hizo unos meses antes de la fecha de reincorporación y la otra para preparar la campaña de Navidad, aceptando así el argumento empresarial -, con lo que no procede la condena a los salarios de trámite prevista para el caso de readmisión, al no existir vacantes que cubrir a la fecha del despido. Y dado que esta nueva solución podría justificar el cambio de opción de la empresa - que con la sentencia de instancia se decantó por la indemnización -, le otorga un nuevo plazo de 5 días para que modifique, si lo desea, su decisión, en aplicación analógica del art. 111.1.b) LRJS .
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Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, alegando tres puntos de contradicción: el primero, para cuestionar que exista identidad de razón con el supuesto del citado art. 111.1.b) LRJS previsto sólo para el caso de que, al resolver el recurso, se elevara la cuantía indemnizatoria; el segundo por entender que la sentencia es incongruente al haber introducido en el debate una cuestión no planteada por las partes porque declara la improcedencia del despido pero mantiene la relación expectante "a través de una readmisión de nuevo cuño inexistente en la normativa laboral y que no comporta obligación alguna"; y el tercero por entender que, de acuerdo con la doctrina que cita, la declaración de improcedencia del despido de una trabajadora excedente conlleva el abono de los salarios de tramitación.
3.1. Para hacer valer el primer punto contradictorio, indica como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2014 (R. 550/2014 ), que estima en parte el recurso del Instituto demandando y revoca la resolución de instancia para, manteniendo la improcedencia declarada, reducir la cuantía indemnizatoria fijada en 25.905,00 €, atendiendo a la cuantía salarial revisada en suplicación y al hecho añadido de que el trabajador recibió una indemnización de 2.562,44 € al finalizar la relación laboral, resultando de todo ello una cantidad de 23.662,44 €.
No hay contradicción porque los supuestos son distintos: en la recurrida la sentencia elimina la condena a los salarios de trámite para el caso de optar por la readmisión, por mantenerse el contrato en suspenso (por excedencia de la trabajadora) a la espera de la existencia de vacante, mientras que en la de contraste se reduce la cuantía de la indemnización como consecuencia de la revisión en suplicación del salario regulador y del abono de una indemnización a la fecha de extinción del contrato. Las cuantías, por otro lado, no consta que fueran comparables porque si en la recurrida se eliminan los salarios de trámite, en la de contraste se reduce la indemnización de 25.905,00 € a 23.662,44 €, lo que resulta trascendente a los efectos de la decisión judicial.
3.2. En lo tocante al segundo punto de contradicción, la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de febrero de 2012 (R. 4730/2011 ), examina el supuesto de un vigilante de seguridad que, tras disfrutar de un periodo de excedencia voluntaria concedida por su anterior empleadora (Prosegur), solicitó el reingreso que le fue denegado tanto por la nueva adjudicataria del servicio (Segur Ibérica) argumentando que no procedía a la subrogación por encontrarse el trabajador en excedencia, como por Prosegur, que el día 02//02/2011 le notificó que no podía atender su reincorporación al no existir vacantes de su categoría profesional., resultando sin embargo probado que la empresa ofertó diversas vacantes para vigilante de seguridad en diferentes páginas de internet durante el año 2011.
La sentencia de contraste desestima el recurso de suplicación de Prosegur contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido. La sentencia razona que hubo despido porque no se deduce de la comunicación de la empresa la menor posibilidad de ocupar una vacante de categoría similar, ya que le incluyó en la lista de los trabajadores subrogados a sabiendas de que eso no era posible debido a su situación de excedencia, y rechazó su petición de reingreso por falta de vacantes, cuando no era cierto.
Tampoco hay, pues, contradicción porque en la sentencia recurrida la empresa comunica la baja definitiva a la actora por incumplimiento del preaviso establecido en el convenio, mientras que en la de contraste se hace por falta de vacantes de la categoría del trabajador demandante. Por otra parte, en la recurrida la empresa comunica además que no existen vacantes del grupo profesional de la actora, revelándose ese hecho luego como cierto, mientras que en la de contraste resulta demostrado que la empresa había ofertado varias plazas de la misma categoría que la del actor.
3.3. Finamente, por lo que se refiere al tercer punto de contradicción la sentencia de contraste del Tribunal Supremo (Pleno), de 19 de diciembre de 2011 (R. 218/2011 ), que modifica el criterio anterior de la Sala para señalar que la declaración judicial de improcedencia de despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso, conlleva el pago de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido.
En ese caso la trabajadora había disfrutado de una excedencia de 2 años de duración, tras lo cual solicitó el reingreso a su empresa que le fue denegado, por lo que la trabajadora impugnó por despido. La sentencia de referencia confirmó la resolución de suplicación que revocando la de instancia estimó el recurso y declaró la improcedencia del despido, centrándose el debate en casasión sobre la procedencia en estos casos de la condena a los salarios de tramitación. La sentencia llega a la conclusión de que "si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria)".
Lo expuesto no permite apreciar la contradicción porque en la recurrida consta que no había vacantes que la trabajadora solicitante del reingreso pudiera ocupar, quedando por ello en situación de suspensión del contrato a la espera de vacantes, mientras que en la de contraste no consta que no hubiera vacantes a la fecha de solicitud del reingreso en la empresa, porque ni se indica que la empresa adujera dicha razón para rechazar la petición del trabajador, ni tampoco se deduce de los hechos probados o de la argumentación de la propia resolución judicial.
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Frente a lo anterior las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar pues insiste en su pretensión y en la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, reiterando básicamente los argumentos aducidos en su escrito de interposición, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser inadmitido. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Urtzi Gorostiaga Mendizábal, en nombre y representación de Pedro Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 14 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 578/15 , interpuesto por LABORATORIOS XIMART, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de fecha 2 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 63/14 seguido a instancia de Pedro Miguel contra LABORATORIOS XIMART, S.A. y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
