STS 1244/2016, 31 de Mayo de 2016

En el recurso nº 418/2013, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Baleares, el 14 de enero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales

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Contra dicha sentencia anunció recurso de casación don Benedicto , que la Sala de Palma de Mallorca tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo .

Por escrito presentado el 27 de marzo de 2015, el procurador don Alejandro González Salinas, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

dicte sentencia por la que estimando los motivos del recurso, case y anule la sentencia recurrida dictada por el TSJIB con el nº 1/2015 , y estime íntegramente la demanda interpuesta por el recurrente, imponiendo las costas a la parte recurrida, con cuanto más proceda en derecho

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Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 31 de julio de 2015, en el que pidió su desestimación, con confirmación de la sentencia recurrida.

Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 18 de mayo del corriente, en que han tenido lugar.

Don Benedicto , facultativo de cupo, especialista de Área (FEA) en Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario Son Espases, próximo a cumplir sesenta y cinco años, solicitó el 2 de mayo de 2013 la prolongación del servicio activo a partir del 12 de octubre de 2013 hasta cumplir setenta años de edad. Invocó al respecto el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

La Gerencia del Hospital Son Espases, por acuerdo de 20 de agosto de 2013, denegó esa solicitud porque en su especialidad no había déficit de profesionales, pudiendo ser asumidas por otros especialistas las funciones desarrolladas por el Sr. Benedicto .

Recurrido en reposición ese acuerdo, la Administración no lo resolvió de manera que el Sr. Benedicto lo tuvo por desestimado por silencio y acudió a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que desestimó su recurso.

Según explica la sentencia cuya casación pretende el Sr. Benedicto , no está reconocido legalmente un derecho de los empleados públicos a prolongar el servicio activo a partir de los sesenta y cinco años de edad. Al contrario, al cumplirlos se produce su jubilación forzosa y solamente a título de excepción cabe prolongar el servicio activo hasta los setenta años de edad. Repasa la Sala de Palma de Mallorca la jurisprudencia producida al respecto y subraya que ha concluido no sólo lo anterior, sino también que la motivación es necesaria, no para denegar la prórroga, que es la regla, sino para acordarla, ya que es la excepción. Motivación que tiene que descansar en razones de interés general y organizativas, de acuerdo con el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 . Y, también, dice que la inexistencia de plan de ordenación de los recursos humanos no es óbice para denegar esa prolongación. De ahí que, en este caso, en el que el plan correspondiente había sido anulado, esa circunstancia no debía llevar a la consecuencia de conceder la prolongación solicitada por el Sr. Benedicto .

Desde las consideraciones anteriores, la sentencia encuentra suficientemente justificada la denegación de que fue objeto la solicitud del recurrente. Asimismo, trae a colación el artículo 9.1 del Decreto-Ley balear 5/2012, de 1 de julio, el cual, bajo la rúbrica "Suspensión de la permanencia en el servicio activo", prescribe que la prolongación en el mismo solamente se concederá cuando sea precisa para completar el período de cotización para tener derecho a pensión (i), en el caso del personal docente y solamente hasta la conclusión del curso académico en que el interesado cumpla los sesenta y cinco años (ii), y en los casos regulados en el plan de ordenación de recursos humanos a que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 (iii). Insiste, además, en que la anulación del plan de ordenación de recursos humanos no se debió a razones como las que esgrimió el recurrente sino a que se limitaba a ordenar jubilaciones sin perspectiva de globalidad. Y termina encontrando justificadas y suficientes las razones que dio la Gerencia del Hospital Universitario Son Espases para denegar la solicitud de prolongación del servicio presentada en su día por el Sr. Benedicto .

El escrito de interposición dirige dos motivos de casación contra esta sentencia. El primero, sustentado en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que incurre en incongruencia omisiva porque no dice nada sobre la alegación efectuada en la demanda de la infracción por la actuación administrativa impugnada en la instancia de la Directiva 2000/78/CE.

El segundo motivo, fundamentado en el apartado d) de ese mismo artículo 88.1, afirma que la sentencia vulnera el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la jurisprudencia que lo ha interpretado de la que cita diversas sentencias.

En este punto, las ideas principales que maneja para demostrar que, efectivamente, la Sala de Palma de Mallorca ha incurrido en esa infracción, consisten en cuanto, sintéticamente, vamos a recoger a continuación.

Por una parte, frente a la afirmación de la sentencia de que, según la jurisprudencia, la motivación necesaria lo es para acordar la prolongación en el servicio activo, no para denegarla, explica que el Tribunal Supremo ha dicho justamente lo contrario. Destaca, además, que su jurisprudencia viene afirmando que, a falta de plan de ordenación de recursos humanos, no cabe denegar las solicitudes de prolongación del servicio activo más allá de los sesenta y cinco años. Y critica a la sentencia que diga lo contrario, no sólo porque no es lo que viene manteniendo el Tribunal Supremo sino porque con esa interpretación se permite que la pasividad de la Administración baste para hacer inviable toda pretensión de prolongación del servicio activo y eso no es lo que se desprende del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 cuyo carácter básico destaca por lo demás. Finalmente, señala que no puede servir como motivación en este caso la que descansa en un plan de ordenación de los recursos humanos declarado nulo por la propia Sala de Palma de Mallorca.

La abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares se ha opuesto a estos motivos de casación.

En primer lugar, niega que la sentencia sea incongruente por omisión. En este punto recuerda la jurisprudencia según la cual no es preciso que el tribunal de respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas por las partes siempre que se pronuncie sobre todas las pretensiones por ellas esgrimidas. Además, señala que la sentencia sí se ha manifestado sobre la corrección de la motivación dada por la Administración para denegar la prolongación del servicio activo que pidió el Sr. Benedicto .

Sobre el segundo motivo de casación dice que la sentencia, lejos de infringir el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , lo interpreta correctamente en consonancia con el artículo 9.1 del Decreto-Ley 5/2012 y con la jurisprudencia, en particular, con la expresada en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 (casación 175/2013 ). Además, destaca la coherencia del pronunciamiento de la Sala de Palma de Mallorca con el auto 85/2013 del Tribunal Constitucional y resalta, asimismo, que la jurisprudencia conduce a la conclusión de que, a falta de plan de ordenación de recursos humanos, no cabe prolongar el servicio activo del personal estatutario que cumpla sesenta y cinco años de edad, ya que la prórroga no es un derecho subjetivo, sino debilitado que nace cuando hay necesidades del servicio que lo requieran, no de la mera voluntad del interesado.

El primer motivo de casación no puede prosperar pues la sentencia no padece de incongruencia omisiva. Además de que, efectivamente, la exigencia de que las sentencias sean congruentes no significa que deban dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones que las partes hagan en el proceso, sino que se pronuncien sobre las pretensiones que hayan hecho valer, sucede que, en este caso, el razonamiento seguido por la Sala de instancia implica con toda claridad que no considera que el Sr. Benedicto haya sido discriminado por razón de edad. Así, en el fundamento sexto de la sentencia, cuando examina las causas de la denegación de la prórroga, la sentencia explica que esta es válida, que, siendo la regla la jubilación a los sesenta y cinco años, está justificado no introducir la excepción de la continuación en servicio activo porque hay especialistas suficientes para atender las funciones que desempeñaba el recurrente, todo ello al margen de que de ese modo se logre una reducción de costes de personal, razón que también es plenamente válida.

En definitiva, estas manifestaciones expresas de la sentencia conllevan el rechazo implícito de la discriminación por edad y, por tanto, de la infracción de la Directiva 2000/78 /CE.

En cambio, debemos acoger el segundo motivo de casación pues la sentencia no interpreta correctamente la jurisprudencia relevante e infringe el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

En efecto, un punto común en la interpretación que la Sala ha hecho del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , es el de que no reconoce un derecho del personal estatutario que cumpla sesenta y cinco años de edad a obtener la prolongación del servicio activo hasta los setenta años. Ahora bien, es claro que ese precepto permite a los interesados que posean capacidad funcional solicitarla y prescribe que la respuesta del Servicio de Salud a tales peticiones, su autorización, se ha de producir en función de las necesidades organizativas plasmadas en un plan de ordenación de recursos humanos. Por eso, a falta de ese plan, la jurisprudencia ha venido manteniendo que no procede denegar las solitudes. Si estamos ante un derecho debilitado, como recuerda la sentencia de instancia, ciertamente cede antes esas necesidades, es decir, ante exigencias derivadas del interés general. Ahora bien, a falta de la determinación de estas últimas, ese derecho, si se quiere seguir usando la expresión, deja de estar debilitado ante la circunstancia de que el Servicio de Salud no haya identificado las razones de interés general que se oponen, que impiden la satisfacción de la pretensión individual, que es lo que sucedía en el caso de autos, pues el elaborado por el Servicio de Salud balear fue anulado por la Sala de Palma de Mallorca precisamente porque no era propiamente un plan de ordenación de tales recursos sino una mera determinación de las jubilaciones que debían producirse sin enmarcarlas en un análisis global de las necesidades de personal.

Así, pues, el entendimiento de nuestra jurisprudencia que expresa la sentencia recurrida no es correcto. El sentido que atribuye al plan de recursos humanos a que alude el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y que acabamos de recordar, es el que recogen nuestras sentencias nº 1444, de 5 de abril de 2016 (casación 856/2015 ), nº 577 de 22 de febrero de 2016 (casación 276/2015 ), 17 de julio de 2015 (casación 1248/2014 ), 30 de octubre de 2015 (casación 2550/2014 ), 15 de julio de 2015 (casación 1729/2014 ), 1 de julio de 2015 (casación 1181/2014 ), 29 de octubre de 2014 (casación 84/2014 ), 11 de junio de 2014 (casación 4159/2012 ), entre otras.

La invocación del auto del pleno del Tribunal Constitucional 85/2013 y la prescripción del artículo 9.1 del Decreto-Ley balear 5/2012 no llevan, según vamos a ver, a una conclusión contraria a la que estamos indicando.

Esa resolución del Tribunal Constitucional inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña le planteó respecto de la disposición transitoria novena, inciso segundo, de la Ley catalana 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del artículo 149.1.18ª de la Constitución en relación con el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Ese precepto legal transitorio catalán es del siguiente tenor:

Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos

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La Sección Cuarta de la Sala de Barcelona entendió que esta disposición infringía el reparto competencial entre el Estado y la Generalidad de Cataluña por considerarla contradictoria con el artículo 26.2 citado, que tiene carácter básico.

El auto 85/2013 entendió que la cuestión de inconstitucionalidad resultaba notoriamente infundada.

Explica que la duda que se le había sometido suscitaba la cuestión de la inconstitucionalidad mediata o indirecta de la norma catalana pues la posible vulneración de la Constitución por la ley autonómica derivaría de la infracción por la misma de la legislación básica estatal. Y que guarda relación con el estatuto de los empleados públicos pues el personal sanitario está unido a los Servicios de Salud por "una relación funcionarial especial". Añade que la solución que debía darse al asunto dependería del carácter básico, formal y material, de la norma estatal vulnerada a juicio de la Sala a quo. Pues bien, el Tribunal Constitucional dice que no hay duda de que el artículo 26.2 de referencia es un precepto básico, pues la propia Ley 55/2003 así lo dice en su disposición final primera . Por tanto, se trata de una norma dictada en virtud del artículo 149.1.18ª de la Constitución y es idónea para servir de canon de constitucionalidad.

A partir de aquí, este auto 85/2015 se pregunta si hay contradicción entre el precepto legal transitorio catalán y el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Y la respuesta parte de considerar que en la lógica de este último la finalidad de la permanencia en servicio activo responde a necesidades de personal derivadas de la organización y adecuada prestación del servicio público sanitario a la población, razones estas que han de encontrar su fundamento en el plan de ordenación de los recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud. Asimismo, relaciona la previsión de la norma transitoria con la regla sentada por la disposición adicional décimo tercera de esa Ley catalana 5/2012 que establece la jubilación forzosa del personal estatutario a los sesenta y cinco años. Y afirma que el precepto legal transitorio catalán no contradice el artículo 26.2. Además, subraya que la mención de este último a los planes de ordenación de recursos humanos no excluye la intermediación del legislador autonómico, el cual, en el ejercicio de su competencia, puede condicionar la actuación de la Administración sanitaria a la hora de planificar sus recursos humanos estableciendo criterios que, incorporados a los instrumentos de planificación de esos recursos, deberán regir las decisiones respecto de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario que haya superado la edad de la jubilación. Y esto es lo que hizo el legislador catalán.

Concluye así este auto 85/2013 :

7. Recapitulando lo anteriormente expuesto, hemos apreciado que la normativa estatal que se utiliza como canon en el control de constitucionalidad de la normativa autonómica tiene una indudable naturaleza básica desde la doble perspectiva formal y material. Con arreglo a tal carácter es susceptible de ser desarrollada en el ámbito de cada servicio autonómico de salud y, en este sentido, el precepto autonómico cuestionado constituye un desarrollo de la misma conforme con ella, pues no altera la regla establecida por la norma básica. En suma, es posible concluir que, afirmado el carácter básico de la normativa estatal, no se aprecia que la normativa autonómica cuestionada incurra en contradicción con sus mandatos que resulta imprescindible, en supuestos como el presente, para sostener la inconstitucionalidad del precepto autonómico, pues ambas normas son así susceptibles de ser interpretadas e integradas armónicamente. Por ello, falta aquí la real y efectiva contradicción entre la norma estatal y la autonómica de la que, en los términos expuestos en el Auto de planteamiento, se derivaría la vulneración del orden constitucional de distribución de competencias, lo que priva del necesario fundamento a la presente cuestión y determina que deba ser inadmitida a trámite

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Esta importante resolución suministra, sin duda, criterios que hemos de tener presentes siempre que tengamos que responder a pretensiones fundadas en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Hay en ella precisiones de relieve que la jurisprudencia ha tenido constantemente presentes pues resultan con suma claridad de la ley. En primer lugar, la de que la jubilación forzosa se produce a los sesenta y cinco años de edad porque así lo ha dispuesto el legislador tanto para el personal estatutario de los servicios de salud, cuanto para los empleados públicos. Para los primeros lo establece ese artículo 26.2 y para los segundos el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y, también, la de la preferencia del interés público vinculado a la organización y el funcionamiento de los servicios de salud.

No obstante, el legislador estatal no ha cerrado en estos dos preceptos la cuestión pues en ambos, con distintos matices, acepta la posibilidad de que los interesados pidan continuar en servicio activo más allá de los sesenta y cinco años y hasta los setenta años de edad. Y en ambos casos circunscribe la decisión que la Administración ha de tomar: a las necesidades organizativas y funcionales plasmadas en un plan de ordenación de los recursos humanos de la Ley 55/2003 y a la forma motivada en que, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico, deberán resolver las Administraciones competentes tales peticiones.

Naturalmente, la regulación de ambos textos legales descansa en razones de interés público, como lo son las que presiden el ordenamiento de las Administraciones Públicas y, en particular, el de la función pública, en ambos casos conforme al artículo 103.1 y 3 de la Constitución . No obstante, ese interés público puede ser coincidente o compatible con el interés del empleado público. Por eso, el legislador se ha preocupado en decir que puede pedir la continuación del servicio activo hasta los setenta años y también se ha preocupado por dejar claro que la respuesta de la Administración no puede ser cualquiera. Desde el momento en que la ley ha dado el paso de facultar expresamente al empleado público para hacer esa solicitud y de vincular a la Administración en la forma conocida, no cabe ignorarlo si bien estas previsiones atentas al interés del empleado público no podrán, obviamente, prevalecer sobre el interés público general que identifiquen el legislador estatal o el autonómico o que se plasme en los planes de ordenación de recursos humanos tantas veces mencionados.

Del mismo, modo la pluralidad normativa e institucional que caracteriza al ordenamiento del empleo público a partir de las premisas constitucionales y de las sentadas por la legislación básica estatal puede llevar a que las soluciones varíen de unas Comunidades Autónomas a otras.

Estas consideraciones vienen al caso porque el auto 85/2013 , si bien destaca los principios a que responde este artículo básico 26.2 y no aprecia que entren en contradicción con ellos las reglas sentadas por el legislador catalán --la prohibición transitoria de prórroga del servicio activo en varios años y la revocación de las concedidas salvas las excepciones de ser precisas para completar la cotización o requerirlo razones organizativas también excepcionales-- sin embargo, no contempla el supuesto de que, remitiéndose el legislador autonómico al plan de ordenación de recursos humanos para autorizar las prolongaciones de servicios, este plan no exista bien porque no ha sido aprobado, bien porque ha sido anulado. Y tampoco se pronuncia, como es natural, sobre la concreta regulación de las Islas Baleares.

Debemos fijar nuestra atención, por tanto, en el artículo 9.1 del Decreto-Ley balear 5/2012. Y una primera observación revela que no es coincidente con el precepto legal transitorio catalán.

A diferencia de este último, fuera de los supuestos en que el personal sanitario deba seguir en activo tras los sesenta y cinco años para completar el período de cotización necesario para causar pensión de jubilación o de seguir el curso académico iniciado hasta su término, en el caso del que sea docente, en los demás supuestos no sienta una regla precisa sino que dice que las solicitudes de prolongación de servicio activo se resolverán en los casos regulados en el plan de ordenación de recursos humanos a que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

No hay, pues, determinación del legislador autonómico balear sino remisión a ese documento que, tal como señala la sentencia y nadie discute, ha sido anulado. Por tanto, la cuestión a decidir pasa a ser la de si la falta de ese plan es relevante o no.

La ausencia del mismo, ya sea porque no se hubiere elaborado o porque, como sucedió en esta ocasión, fue anulado judicialmente, por no responder al sentido que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 le atribuye, no puede ser irrelevante, tal como parece defender la sentencia recurrida. Y cobra importancia el argumento del recurrente de que defender esa irrelevancia equivale a dar a la pasividad o, podemos añadir, a la actuación de la Administración declarada ilegal el efecto de impedir que las solicitudes que los empleados públicos tienen derecho a presentar se vean acogidas. Y también equivale a dejar que la Administración, en este caso el servicio de salud correspondiente, decida libre del condicionamiento que supone el plan de recursos humanos. Así, la falta de concreción del interés público relevante se traduce, además, en frustración del interés del empleado público que la ley también ha querido tener presente.

A este último respecto, es preciso insistir en que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 circunscribe la motivación que el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público exige en la resolución de las solicitudes de prolongación del servicio activo a la que resulte del plan de ordenación de recursos humanos, no de cualesquiera otras apreciaciones administrativas. Y no basta con decir que esa motivación es necesaria para estimarlas y aplicar, así, la excepción a la regla de la jubilación a los sesenta y cinco años. También la denegación, cuando medie la solicitud que el legislador faculta expresamente a hacer, debe tener un soporte distinto de la mera voluntad administrativa: el que ha querido la ley y aceptado el Decreto-Ley balear, o sea el plan de ordenación de recursos humanos.

Estas consideraciones llevan, como hemos anunciado, a la estimación del segundo motivo de casación.

Al prosperar este segundo motivo, debemos anular la sentencia recurrida y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , estamos obligados a resolver la controversia en los términos en que apareciere planteado el debate.

A la luz de cuanto se ha dicho ya, es claro que procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anular la actuación administrativa contra la que se dirige y reconocer al Sr. Benedicto el derecho a la prolongación del servicio activo que solicitó en su día por lo que debe ser repuesto en el mismo sin perjuicio de que, en virtud de plan de ordenación de recursos humanos o de disposición legal que así lo prescriba sobrevenidos, proceda ponerle fin antes de que cumpla setenta años de edad. Y también debemos reconocerle los efectos económicos y administrativos correspondientes desde el 12 de octubre de 2013.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, pues prueba de que la cuestión debatida suscitaba serias dudas es que la Sala de Palma de Mallorca acogió los planteamientos de la Administración balear. Conforme al mismo precepto, no hacemos imposición de las costas del recurso de casación.