STSJ Andalucía 586/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | RAMON GOMEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:3053 |
| Número de Recurso | 154/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 586/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150001887
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 154/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 162/2015
Recurrente: María Angeles
Representante: ANA MARIA RUIZ BAUTISTA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Sentencia Nº 586/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a catorce de abril de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Angeles contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por María Angeles sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 02/07/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La demandante, Dª. María Angeles, nacida el NUM000 -68, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, y con ultima alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, profesión habitual de consultoria educativa .
La actora sufrió el 1-3-05 un ACV severo en Venezuela con hemorragia subdural temporoparietal derecha, hemorragia bifrontal y enclavamiento uncal siendo ingresada en marzo de 2006 en el Hospital Virgen del Rocio de Sevilla tras derivación del la UCC unión de clínicas de Caracas, y con tratamiento de rehabilitación integral por daño cerebral en la policlinica los remedios desde noviembre de 2006 donde fue derivada del Hospital Virgen del Rocio y en fecha 7-10-14 solicitó pensión de invalidez. En fecha 5-11-14 emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: infarto isquemico en territorio de la arteria cerebral media derecha en 2005 por vasculitis de etiologia indeterminada .
En fecha 11-11-14 elevó propuesta el E.V.I. estimando que la actor se encuentra afecta de invalidez permanente absoluta y en fecha 13-11-14 la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo de cotización de 15 años exigido para causar el derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, en situación de no alta ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante .
Disconforme con la anterior resolución, la demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez o subsidiariamente absoluta para toda profesión u oficio, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26-1-15 ( folios 65 y 66 ) .
La demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: infarto isquemico en territorio de la arteria cerebral media derecha en 2005 por vasculitis de etiologia indeterminada
La base base minima ascendia a 753 € y el complemento de gran invalidez a 564,75 € ( 753 € 45% 338,85 € mas 30 % 225,9 € ).
La actora ha estado de alta como demandante de empleo del 9-11-10 a 11-2-11 y del 25-4-11 a 28-7-11 ( folio 115) .
La actora tiene reconocido un grado de minusvalía del 75% desde el 13-6-08,baremo de 3º persona 8 puntos, con reconocimiento de pensión de invalidez no contributiva desde el 1-11-11 y desde el 1-11-14 evaluación de ayuda de tercera persona 36, grado de discapacidad 75 % percibiendo la cantidad de 365,90 € mensuales con dos pagas extraordinarias mas ayuda económica extraordinaria de 115,89 € .
La actora acredita cotizados 2963 dias ( 2545 reales y 418 pagas extras ), de los que 309 son en los últimos 10 años .
La actora causo baja en el régimen especial de trabajadores autónomos el dia 30-6-05.
DECIMO PROMERO.- La actora ha cotizado en el régimen general de la segiridad social 1237 dias y en el regimiento especial de trabajadores autónomos 1308 dias, siendo el ultimo alta en este régimen especial de trabajadores autónomos .
De septiembre de 2006 a agosto de 2014 la base reguladora era cero.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común con derecho a prestación por beneficiaria a la que en vía administrativa no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente y al razonar la magistrada de instancia que no cubre el requisito de situación asimilada al alta ni el carencial exigido para este supuesto, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, en el que postula el examen del derecho aplicado en la sentencia al amparo del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral, al entender que infringe los arts. 124 y 138 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita como la STS de 26-3-02 y 24-11-10, solicitando la declaración de Gran invalidez, o subsidiaria Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común con derecho a prestación.
Reclamó la parte actora la declaración de Gran invalidez, o subsidiaria Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, que deniega la Entidad Gestora por no encontrarse en situación de alta o situación asimilada al alta y por no acreditar el requisito de periodo de carencia al no tener el periodo mínimo de cotización exigido, por lo que el tema planteado en el presente Recurso de Suplicación es si la actora cumple las condiciones exigidas para adquirir derecho a la prestación de Incapacidad Permanente que reclama y si las cumple determinar la repercusión invalidante de las lesiones padecidas, pues debe analizarse previamente a la valoración del cuadro patológico si la actora cumple o no los requisitos exigidos para causar derecho a prestación pues de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial la incapacidad es un concepto jurídico que lleva aparejada la protección y no cabe declarar a un beneficiario incapaz sin derecho como declara la Sala entre otras en las Sentencias en Recurso de Suplicación nº 212/2.003 y 2812/2003 y las que ésta cita.
Disponen los preceptos invocados como infringidos, el art. 124 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al regular las condiciones del derecho a las prestaciones, que "1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario".
Y el art. 138, al regular los Beneficiarios, que "1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.....
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En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible...
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