SAP Málaga 580/2015, 30 de Septiembre de 2015
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3540 |
| Número de Recurso | 1259/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 580/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL N.º DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO N.º 853 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1259 DE 2012.
S E N T E N C I A N.º 5 8 0/1 5
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
D. ª Soledad Jurado Rodríguez
D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 853 de 2011, procedentes del Juzgado Mercantil N.º Dos de Málaga, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos a instancias de Don Eladio, representado en el recurso por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado Don Alfredo Martínez Muriel, contra Unión de Crédito para la Financiación Inmobiliaria (Credifimo SA), representada en el recurso por la Procuradora Doña Claudia González Escobar y defendida por el Letrado Don Alberto Pinazo Osuna; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado Mercantil N.º 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha cinco de julio de 2012, en el Juicio Ordinario N.º 853 de 2011 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Eladio contra la entidad Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A. (Credifimo), declaro nula por abusiva la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2007 (estipulación 3), condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del referido contrato y a la reintegración de la cantidad de 11.649'71 euros pagada en exceso en la aplicación de la referida cláusula, así como las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan abonado en aplicación de la cláusula nula, todas ellas incrementadas en el interés legal desde que efectivamente se cobraron indebidamente hasta la presente resolución. Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
En 31 de mayo de 2007, ante el Notario Don Enrique Amado Solís, firmó el demandante Don Eladio, junto con Don Ismael y Doña Felicisima, todos ellos como prestatarios, y Credifimo EFC, S.A., como prestamista, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, destinado a la adquisición de la finca que se hipoteca (documento 2 de la demanda), entre cuyas cláusulas se en contraba la tercera bis, último párrafo, del siguiente tenor literal: "El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20 por ciento ni inferior al 4,10 por ciento nominal anual" . El prestatario Don Eladio, sin duda hijo de los otros dos prestatarios, considerando que la cláusula en cuestión, que impone un límite inferior de tipo de interés remuneratorio, era condición general de la contratación que no había sido negociada individualmente, sino que le había sido impuesta por la entidad crediticia, y ello en el marco de unas estipulación en las que, de manera desproporcionada, se combina el límite inferior con respecto al máximo de interés, colocando así a la parte prestataria en una notable posición de inferioridad respecto de la entidad crediticia, alega que la cláusula en cuestión, por el desequilibrio que presentan entre las prestaciones de las partes, es abusivas y formula demanda frente a la entidad prestamista Credifimo EFC, S.A., suplicando la declaración de nulidad de la cláusula, por tener carácter de abusiva, la referida condición general que se describe en el hecho primero de la demanda, es decir de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria aportado como documentos número 2 de la demanda, a interés variable, que establece un tipo mínimo de interés, así como la condena de la demandada a eliminar la referida cláusula del contrato y a devolver a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas hasta la finalización del pleito, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo proceder al cálculo, y ello con las costas correspondientes y aplicación del artículo 576 de la LEC y todo ello con apoyo normativo en la LGDCU, artículos 1 a 9 de la LCGC, orden de 5 de mayo de 1994 y otras leyes complementarias. La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, en esencia, que el actor tuvo la oportunidad de negociar y de modificar de la contratación, ni encuadrarse dentro de las cláusulas abusivas de la LGDCU, suplicando en base a ello la desestimación de la demanda. Tras la tramitación procesal oportuna, la juzgadora de instancia en 5 de julio de 2012 dictó Sentencia cuyo Fallo estima la demanda y en virtud de ello: A) Declara nula por abusiva la cláusula que establece un límite mínimo la variación del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2007 (estipulación 3); B) Condena a Credifimo EFC, S.A. a eliminar del referido contrato la cláusula declarada nula; C) Condena a Credifimo EFC, S.A. a devolver al actor la cantidad de 11.649,71 euros cobrados en aplicación de la cláusula declarada nula, así como las cantidades que con posterioridad la demanda se hayan abonado en aplicación de la misma; y D) Condena a Credifimo EFC, S.A. al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro; y todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada que, a través de su representación procesal, se ha alzado en apelación frente a la expresada resolución.
La juzgadora de instancia, en esencia, viene a razonar en la Sentencia apelada, en orden al Fallo estimatorio de la demanda, que las estipulaciones de los contratos a la variabilidad de los tipos de interés, cláusula suelo del 4'10 % y cláusula techo de un 20 % en ambos préstamos hipotecarios, constituyen condiciones generales de la contratación, al aparecer integradas en una pluralidad de contratos y, por tanto, con generalidad, elaboradas de forma unilateral y previa por el predisponente, entidad crediticia, para su incorporación a los mismos. Igualmente razona que las denominadas cláusulas suelo no son un elemento esencial del contrato porque no son meras cláusulas de intereses, como retribución del préstamo, sino que son pactos añadidos y de carácter accesorio para limitar aquéllos, no formando parte del precio dada la eventualidad de su aplicación y, en cualquier caso, fueren o no elemento esencial, no sería óbice ello para que puedan ser consideradas condiciones generales de la contratación. Expresa también la juzgadora a quo que el hecho de que la existencia de pactos de limitación como son los que nos ocupan esté regulada en el Anexo II de la O.M. de 5 de mayo de 1994 no impide el que sean sometidos a un control de abusividad por parte de los tribunales y que de la documental obrante en los autos no se desprende que las cláusulas litigiosas hayan sido negociadas individualmente, ni que con relación a las mismas haya sido observado el íter negocial que impone la O.M. de 5 de mayo de 1994, pesando la prueba sobre la entidad crediticia, prueba no practicada y cuya ausencia no puede sino llevar a la conclusión de que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, en el caso concreto; y, por último, considera que existe un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes por la evidente desproporción existente entre la cláusula suelo y la cláusula techo fijadas, siendo precisamente la inclusión de estas cláusulas por parte de la entidad prestamista demandada lo que determina que la actuación de la misma haya sido contraria a la buena fe contractual, pues ha sido introducida en su propio beneficio, sin que exista un correlativo beneficio en favor del consumidor, en compensación. Frente a lo así resuelto y razonado, interesa la parte recurrente la revocación de la Sentencia y en su lugar se dicte otra en virtud de la cual resulte desestimada la demanda, al considerar, en esencia, que la referida resolución incurre en infracción de normas procesales, concretamente de los artículos 218.2 y 316.2 de la LEC, por errónea valoración de la prueba al concluir la falta de negociación de la cláusula suelo, ello sobre la base única de la mera manifestación de parte, y, por tanto, sin tener en cuenta el conjunto de la prueba y, especialmente, las advertencias e información de carácter especial realizadas por la Sra. Notario autorizante y contenidas en la escritura de hipoteca. Aduce, además, que la Sentencia ha realizado indebida aplicación de derecho, pues no es de aplicación la Ley de Condiciones General de la Contratación a los préstamos hipotecarios, los cuales están regulados por su propia normativa sectorial, como es la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, Ley 26/1988, de 29 de julio, y las Órdenes Ministeriales de 12 de diciembre...
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