ATS 820/2016, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:4659A |
| Número de Recurso | 96/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 820/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 29/2015 dimanante de las Diligencias Previas 5191/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 2015 , en la que se condenó a Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión y multa de 60.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Concepción Hoyos Moliner, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP . Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que se examinen agrupadamente.
-
Sostiene que no existe prueba de cargo válida y suficiente para la condena. Argumenta, en el motivo primero, que el "drogotest" se realizó indebidamente sin la presencia de letrado, lo que invalida la prueba para determinar el elemento objetivo del delito (la existencia de la droga). En el motivo segundo, pese al motivo de error "iuris" invocado, alega que no llegó a transportar la droga desde Argentina, sino que, como declaró el acusado, se limitó a ingerir en España la cocaína para probar si era factible en un futuro realizar algún viaje y traer droga. Situación que convierte la conducta en atípica. Ello nos sitúa también en el plano de la presunción de inocencia, pues pretende que se admita y asuma la versión del inculpado.
-
El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
-
La Audiencia declara expresamente probado que sobre las 7:30 horas del día 11 de diciembre de 2013, el acusado solicitó ayuda médica en la vía pública por haber ingerido droga, por lo que fue trasladado al Hospital Clínico de Barcelona, donde, previa intervención quirúrgica urgente por obstrucción intestinal, la fueron extraídas del organismo 16 bolsas de plástico que contenían una sustancia líquida en su interior, que resultó ser cocaína con un peso neto de 596,7 gramos y con una riqueza del 49 %. Se añade que esas bolsas habían sido ingeridas por el acusado antes de que viajara desde Argentina a España, a donde llegó el 6 de diciembre.
Las pruebas para llegar a ese relato y convicción son suficientes y han sido válidamente obtenidas. En efecto, los agentes de Policía declararon como testigos y afirmaron que cuando fueron avisados se desplazaron al Centro Hospitalario, y que cuando le fueron extraídas las bolsas en una intervención de urgencia practicaron el "drogotest" que dio positivo a cocaína, momento en el cual el paciente no estaba detenido y por ello no era precisa ni la presencia del inculpado, que obviamente estaba imposibilitado de participar en la diligencia, ni de un letrado.
La versión ofrecida por el acusado después es ciertamente inverosímil e increíble, pues no era necesario -para esa supuesta prueba- que ingiriera la cocaína y lo lógico hubiera sido ingerir las bolsas con otro líquido inocuo para su salud, con lo que hubiera evitado que, en caso de obstrucción intestinal como aconteció, comprometiera seriamente su vida y pudiera hacer perder una sustancia de alto valor (más de 30.000 euros). Por ello se concluye que transportó la cocaína en el interior de su organismo desde Argentina hasta España. Esa es la alternativa lógica y racional.
No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir la Sala de instancia que el acusado transportó voluntariamente en el interior de su organismo la cocaína desde Argentina hasta España para su venta posterior aquí.
Por cuanto antecede, los motivos han de ser inadmitidos ( art. 885.1 LECrim ).
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 62 en relación con el art. 16 CP .
-
Considera que se debió estimar que se trataba de un tentativa y por tanto haber rebajado dos grados la pena.
-
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994, 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.
-
Aplicando esta jurisprudencia al hecho probado, es evidente que el acusado tuvo la disponibilidad del envío y poseyó la droga de forma inmediata, porque llegó a ingerir directamente la sustancia. El juicio histórico afirma que el acusado ingirió la droga y la transportaba desde Argentina a España, y aunque no fuera él el destinatario final estaba concertado con los remitentes y con los destinatarios, por lo que responde como autor de un delito consumado y no en grado de tentativa. La vía casacional seleccionada por el recurrente impone el respeto al "factum" proclamado por la Sala. Si en él se alude a la existencia de un acuerdo previo, se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado; lo cierto es que el acusado se hizo cargo del alijo y lo ingirió para transportarlo a España donde pensaba distribuirlo por sí o por otra persona o personas que le hubieran hecho el encargo, pero en todo caso en connivencia con ellos. La mera tenencia para la distribución ya consumó el delito. En definitiva ejecutó todos los hechos necesarios para la consumación.
Sobre este extremo decíamos en la sentencia 835/2001, de 12 de mayo , y confirmamos en sentencia 2104/2002, de 9 de diciembre , que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de transporte de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre ).
En el caso que ahora se examina tuvo plena disponibilidad de la droga pues llegó a ingerirla y trasladarla directamente a España, donde no pudo venderla o entregarla a los receptores por la obstrucción intestinal que las bolsas le produjeron, pero el delito estaba ya consumado.
Procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
