STSJ Comunidad de Madrid 183/2016, 7 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:3614 |
| Número de Recurso | 869/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 183/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2013/0015296
251658240
Recurso de Apelación 869/2015
Recurrente : D. /Dña. Eloy
PROCURADOR D. /Dña. VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA CAM
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
S E N T E N C I A núm.183
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª Teresa Delgado Velasco
Magistrados:
Dª Cristina Cadenas Cortina
Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Jose Ramón Giménez Cabezón
D. Luis Fernández Antelo
En la villa de Madrid a 7 de marzo del año 2.016.
Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación número 869/2015 interpuesto por la Procuradora DOÑA VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE en nombre y representación de don Eloy contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Madrid, de fecha de 14 de julio de 2015, dictada en el procedimiento abreviado nº 299/2013.
Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación fue interpuesto por la Procuradora doña VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE en nombre y representación de don Eloy contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Madrid, de fecha de 14 de julio de 2015, dictada en el procedimiento abreviado nº 299/2013, que confirma el decreto de 6 de junio de 2013 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por el que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años por ser conforme a derecho.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, pidiendo que se DESESTIME el mismo y confirmándose el criterio de la sentencia que se impugna.
Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 4 de marzo de 2.016, teniendo lugar así.
Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Madrid, de fecha de 14 de julio de 2015, dictada en el procedimiento abreviado nº 299/2013, que confirma el decreto de 6 de junio de 2013 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por el que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años por ser conforme a derecho. Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
" FALLO : Debo Desestimar y Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Dña Raquel Amigo Hernández en nombre y en representación de Eloy contra la resolución de fecha 6 de junio de 2013 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se disponía la expulsión de Eloy de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años a contar desde la fecha que se lleve a efecto, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho; sin hacer exprea imposición de las costas procesales".
La sentencia desestima el recurso, y se centra en rebatir los argumentos de la parte recurrente, y sobre todo en la aplicación directa de la Directiva 2008/115 CE que debía estar traspuesta y recibida en el derecho español antes del 24 de diciembre de 2010 y que solo prevé el retorno o expulsión. Invoca la prevalencia del Derecho Europeo sobre el Derecho nacional. Igualmente hace referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015
Termina diciendo que ; " El Tribunal Supremo considera como dato relevante el hecho de que el interesado se encuentre indocumentado, porque impide su identificación y filiación; y asimismo se desconoce cuándo y por dónde entró en España (SSTT de 21 de abril de 2006, 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 28 de febrero de 2007, 29 de marzo de 2007, 12 de abril de 2007, 20 de abril de 2007, 14 de junio de 2007, 5 de julio de 2007,28 de septiembre de 2007,23 de octubre de 2007, 26 de diciembre de 2007 y 31 de enero de 2008).
Se considera también dato negativo la existencia de antecedentes policiales ( SSTS de 9 de diciembre de 2005, 14 de diciembre de 2005, 22 de diciembre de 2005 y 19 de mayo de 2006); el estar reclamado judicialmente ( STS de 9 de diciembre de 2005); la existencia de diligencias penales ( STS de 19 de diciembre de 2006); la utilización de un documento a nombre de un tercero ( SSTS de 14 de diciembre de 2005, 31 de enero de 2006 y 25 de octubre de 2007); la existencia de una orden de salida incumplidad ( SSTS de 22 de febrero de 2007 y 25 de octubre de 2007); o la existencia de una prohibición de entrada en Territorio Shengen(STS de 4 de octubre de 2007).
En el caso de autos el teme de debate es la existencia que tiene fiel y puntual reflejo en el hecho 3º de la resolución sancionadora es la existencia de una sanción pecuniaria precedente, la cual ya aparece en el acuerdo de incoación, por ello, y al imponer la sanción en cuestión aparejada la advertencia de salida que el recurrente omitió entendemos que concurre una circunstancia negativa la cual hace que debamos considerar como ajustada y proporcionada la sanción de expulsión que es objeto del presente recurso.
La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la desestimación del presente recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecjho no apreciándose quebranto alguno de la proporcionalidad de la sanción, ni por supuesto en la motivación, toda vez que está suficientemente claro, cuestión distinta es que el recurrente discrepe, cuál es la motivación para que la Administración haya optado por la sanción de expulsión y no la de multa".
En la parte dispositiva de la misma se confirmaba la Resolución de expulsión dictada por la Delegación de Gobierno en la CAM en Madrid de fecha de 6 de junio de 2013 recaída en el expediente, con prohibición de entrada en España por cinco años, declarando que la misma es ajustada a derecho, en consecuencia no procede anular, ni siquiera modificar la sanción impuesta en la resolución cuestionada.
Alega la parte recurrente, sustancialmente, en esta apelación de la sentencia de instancia los siguientes motivos de impugnación:
---Vulneración del principio de proporcionalidad y vulneración del derecho a la tutela judicial en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho. Artículo 24 de la CE.
---Vulneración del derecho a la tutela judicial en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho, con relación a las circunstancias de arraigo del recurrente y a la vulneración del principio de proporcionalidad al no ser tenido en cuenta.
---Que el contenido de la STJUE de 23 de abril de 2015 no afecta a la actual doctrina establecida por el TS y los TTSS de Justicia para los supuestos de mera estancia irregular.
---Vulneración del derecho a la tutela judicial en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho y vulneración del derecho a respetar la vida privada y familiar del recurrente previstos en el artículo 7 y 8 de la CEDH.
---Que el recurrente lleva en España 12 años, ha tenido permisos de residencia anteriores, y una hija nacida en España... con pareja española que es la madre de la niña, con la que va a inscribirse como pareja de hecho.Tiene arraigo e informe de vida laboral.
El Abogado del Estado dice que la medida gubernativa decretada de expulsión es plenamente proporcional . Que la proporcionalidad es sin duda uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad de la Administración pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exige que se aduzcan concretas razones que dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencien su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. Y que no hay arbitrariedad porque se ha valorado la prueba del recurrente. Que no concurren las excepciones previstas 2 a 5 de la Directiva.
Lo procedente con carácter general es que los Estados Miembros ordenen la salida de aquel ciudadano que se encuentra irregularmente, previéndose la sustitución de la salida obligatoria por otra medida exclusivamente en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115.Y si el interesado no cumple voluntariamente esta orden de salida, entonces, de forma ineludible los Estados Miembros vienen obligados a acordar la expulsión.
Dadas las fechas de la resolución de expulsión de 6 de junio de 2013 y de la sentencia del Juzgado de instancia de 14 de julio de 2015, es evidente que no podemos aplicar los criterios de la sentencia del TJUE de fecha de 23 de abril de 2015 posterior a la primera. Aunque sí directamente la Directiva.
Por ello para el análisis de la cuestión planteada a la luz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo hemos de partir de los siguientes datos. El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada el día 11 de abril de 2013 por funcionarios de la Policía Nacional, quienes, con ocasión de la detención y presentación del recurrente -ciudadano ecuatoriano-, detectan que el mismo carece de documentación alguna para su estancia en España. Incoado el correspondiente expediente de expulsión (por poder...
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