STS 1180/2016, 25 de Mayo de 2016

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el recurso interpuesto por la Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza de Andalucía (FSIE-Andalucía), contra la Orden de 27 de marzo de 2013 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve la solicitud de renovación y ampliación del concierto educativo con el centro docente privado "San Juan Bosco" de Morón de la Frontera (Sevilla), a partir del curso académico 2013/2014.

SEGUNDO.- En el citado recurso contencioso administrativo se dicta sentencia de 2 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"1° Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE ENSEÑANZA DE ANDALUCÍA (FSIE-ANDALUCIA) contra la Orden indicada en el fundamento de derecho primero, por resultar ajustada a Derecho. (...) 2° Sin costas".

TERCERO.- Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO.- En el escrito de interposición del recurso se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, se case y anule la mencionada sentencia y se deje sin efecto la orden de 27 de marzo de 2013 en lo que respecta a las unidades denegadas correspondientes a segundo ciclo de educación infantil, del centro concertado "Colegio San Juan Bosco",

QUINTO.-Conferido trámite de oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que se desestime el recurso de casación.

SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 3 de mayo de 2016, continuándose la deliberación en días sucesivos.

PRIMERO.- La sentencia que se recurre desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la ahora y entonces recurrente Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza de Andalucía, contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de 27 de marzo de 2013, por la que se resuelve la solicitud de renovación y ampliación del concierto educativo con el centro docente privado "San Juan Bosco" de Morón de la Frontera (Sevilla), a partir del curso académico 2013/2014.

En concreto se cuestionaba, en el recurso contencioso administrativo, la denegación de la renovación del concierto respecto de una unidad de segundo ciclo de educación infantil (1), de una unidad de educación especial-apoyo a la integración (2), y de una unidad del programa de cualificación profesional inicial de auxiliar de gestión administrativa (3).

Ahora bien, en la presente casación únicamente se cuestiona, a tenor de la consideración preliminar que precede a los motivos de casación en el escrito de interposición, del contenido de dichos motivos y del suplico, la desestimación del recurso contencioso-administrativo respecto de la denegación de una unidad de segundo ciclo de educación infantil, aquietándose la parte, por tanto, respecto de las demás unidades denegadas, por lo que la sentencia de instancia ha de considerarse firme en dichos extremos.

SEGUNDO.- Fundamenta la sentencia su conclusión desestimatoria, respecto de esa denegación de una unidad de segundo ciclo de educación infantil, tras resumir lo alegado por las partes y lo acreditado en el recurso, en las siguientes razones: "Planteadas así las posturas de las partes, debemos recordar que la motivación del acto denegatorio respecto de la unidad de Educación Infantil es "por no cumplir con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización", por el "descenso demográfico", y así frente a los informes desfavorables de la Consejería existe el informe favorable de la Comisión Provincial de Conciertos, en la que intervienen representantes de la Administración educativa. En efecto, de los artículos 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos , se desprende como principio el de la renovación siempre que el Centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, es decir, se sigan satisfaciendo necesidades de escolarización, no haya incurrido en causas de no renovación previstas en la Ley de Educación, y existan consignaciones presupuestarias.

Precepto que hay que armonizar con el 46 de la misma norma, que prevé esa modificación incluso de oficio, por alteración del número de unidades o por otras circunstancias individualizadas, siempre que tales variaciones no afecten a los requisitos que originaron su aprobación. Tampoco puede desconocerse normativa más reciente como la citada Orden de 26 de diciembre de 2012 cuyo art. 3.1 permite reducir el número de unidades concertadas en función de lo que resulte del estudio y valoración de las solicitudes presentadas. De la interpretación conjunta de la referida normativa, y de la aplicación del principio de disponibilidad presupuestaria y de racionalidad del gasto público resulta que la reducción no es contraria a derecho, pues no puede desconocerse el descenso de la natalidad en Morón de la Frontera, el descenso en el número de solicitudes para el curso 2913/2014 y el elevado número de vacantes en los centros públicos".

TERCERO.- El recurso de casación se sustenta sobre tres motivos. En los dos primeros motivos se denuncia la infracción de normas jurídicas de aplicación ( artículo 88.1.d/ de la LJCA ), y en el tercero se denuncia un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 88.1.d/ de la LJCA ).

El primer motivo aduce la lesión de los artículos 54.2 de la Ley 30/1992 , 14 de la CE , 24.1 del Reglamento de Normas Básicas de los Conciertos Educativos y 138 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , y de la jurisprudencia de aplicación.

El segundo denuncia la infracción de los artículos 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas de los Conciertos Educativos , 62.3 de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación , 109 y 116.1 y 2 de la Ley Orgánica de Educación y de la jurisprudencia aplicable.

Y, en fin, el tercer motivo alega la contravención del artículo 67.1 de la LJCA , en relación con el artículo 218 de la LEC y de la jurisprudencia aplicable, por incongruencia de la sentencia.

Por su parte, la Administración recurrida, aduce que la orden impugnada en el recurso contencioso administrativo está suficientemente motivada, que el descenso demográfico aparece acreditado en expediente administrativo y en las actuaciones de instancia, y que la sentencia no es incongruente pues la recurrente saca de contexto las afirmaciones de la sentencia que impugna.

CUARTO.- La panorámica de motivos de casación y de oposición, que arroja este recurso, determina que examinemos, por elementales razones de lógica procesal, el motivo tercero con preferencia sobre los demás.

El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de la congruencia interna, no puede prosperar. Es cierto que el párrafo de la sentencia que se trascribe en este motivo no es un modelo de claridad en su redacción, pues constata el progresivo incremento de solicitudes para ese centro educativo desde el curso 2006/2007 hasta el curso 2012/2013 y luego, sin embargo, contiene cierta imprecisión sobre la matriculación en el centro. Ahora bien, esta aparente confusión carece de entidad suficiente para abatir el contenido de la sentencia al socaire de una invocación de incongruencia interna y determinar su nulidad. Conviene tener en cuenta que la sentencia se pronuncia y resuelve los motivos esgrimidos y las pretensiones ejercitadas en el proceso, expresando un razonamiento coherente que conduce a la Sala de instancia a desestimar el recurso contencioso administrativo, adaptándose, por tanto, el discurrir lógico de los fundamentos al sentido de la conclusión que se expresa en el fallo. En definitiva, procede desestimar la denuncia sobre la incongruencia interna de la sentencia.

QUINTO.- El motivo primero plantea la falta de motivación de la orden impugnada en la instancia pues, se sostiene, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero, cuando aborda la falta de motivación de la orden infringe los artículos 54.2 de la Ley 30/1992 , 14 de la CE , 24.1 del Reglamento de Normas Básicas de los Conciertos Educativos y 138 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , y de la jurisprudencia de aplicación.

La motivación de los actos administrativos, con carácter general, precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones que avalan la decisión. De modo que adoptada, en este caso, la denegación de una unidad concertada de segundo ciclo de educación infantil, han de ponerse de manifiesto los motivos, concretos y precisos, de dicha decisión, como se contiene en el anexo de la orden, concretamente en el párrafo inmediatamente siguiente a la denegación de la unidad de segundo ciclo de educación infantil.

Este conocimiento constituye, en definitiva, la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pudiera impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, cumplan con la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE . Por ello, el cumplimiento de esta exigencia de la motivación de los actos, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63 de la citada Ley .

Pues bien, la orden impugnada en la instancia, respecto de la denegación de una unidad del segundo ciclo de educación infantil, contiene, en el anexo, como hemos adelantado, una motivación suficiente de la denegación que acuerda. Así es, se deniega dicha unidad "por no cumplir con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización", según lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de Educación , explicando que "dicha unidad no es necesaria, considerando la existencia de puestos escolares vacantes suficientes en el ámbito territorial del centro y el descenso demográfico de la localidad de Morón de la Frontera, que hará decrecer la demanda de escolarización, y de acuerdo con el principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos".

La lectura del "motivo de denegación", según el título que establece la propia orden, responde precisamente a dicho rótulo, pues efectivamente se proporciona una explicación suficiente de las razones por las que la Administración considera que ha de suprimirse esa unidad. Siendo cuestión distinta, y ajena a la motivación del acto administrativo, que la recurrente no comparta, y discrepe, las razones en las que se basa dicha decisión administrativa.

SEXTO.- Nos corresponde seguidamente examinar la lesión de los artículos 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas de los Conciertos Educativos , aprobado por Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, 62.3 de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación, y 109 y 116.1 y 2 de la Ley Orgánica de Educación, que se aduce en el motivo segundo del recurso de casación, al cuestionar la legalidad de las razones por las que se deniega la unidad de segundo ciclo de educación infantil, en la medida en que Fueron consideradas conformes con el ordenamiento jurídico por la sentencia recurrida.

Antes de nada debemos hacer dos advertencias preliminares. La primera es que esta Sala no comparte el argumento esgrimido por la recurrente sobre la imposibilidad de acordar la denegación de una unidad, salvo que concurra alguna de las circunstancias que establece el artículo 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos . Hemos desautorizado este argumento en las recientes Sentencias de 17 de mayo de 2016 (recurso de casación n° 3291/2014 ) y 18 de mayo de 2016 (recurso de casación n° 2285/2014 ). Y la segunda es que en el presente caso no nos encontramos en ninguno de los supuestos que establece el artículo 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos , es decir, que se hayan incumplido los requisitos que determinaron la aprobación del concierto (1), que se haya incurrido en alguna de las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación (2), o que no existan consignaciones presupuestarias disponibles (3), pues ninguno de ellos ha sido invocado por la Administración. Y no por ello la sentencia recurrida debió de declarar, como postula la recurrente, que la orden, allí impugnada, era disconforme a Derecho.

SÉPTIMO.- La cuestión que también se suscita en este motivo es si las razones que expresa la orden impugnada en la instancia, y que la sentencia confirma, vulneran los artículos 109 y 116 de la Ley Orgánica de Educación . Más concretamente, si puede denegarse una unidad, con motivo de la renovación de un concierto educativo suscrito con anterioridad, porque no cumple el requisito de satisfacer necesidades de escolarización que establece el artículo 116.1 citado, cuando hay vacantes suficientes en los centros públicos, debido al descenso demográfico en la localidad, y según el principio de economía y eficiencia, que expresa la motivación de la orden de renovación del concierto.

De modo que no se trata ahora, como lo fue en los antes citados recursos de casación n° 3291/2014 y n° 2285/2014, de determinar la legalidad del impacto que sobre la renovación del concierto, y sobre las necesidades de escolarización, tiene el descenso demográfico cuando éste se traduce en una reducción del número de solicitudes del centro privado concertado. Esta merma de solicitudes comporta que no se alcanzara por la unidad suprimida la ratio profesor/alumnos exigida, lo que determinaba una rebaja de esa ratio en los centros privados concertados, que ha sido considerado por esta Sala Tercera como un privilegio para la enseñanza privada concertada, en detrimento de la pública, incompatible con el régimen que alumbra la Ley Orgánica de Educación.

El supuesto que resuelve la sentencia ahora impugnada es diferente. El descenso demográfico no se ha traducido en una reducción de las solicitudes en el centro privado concertado, pues había 51 solicitudes para dos unidades, lo que arroja más de 25 alumnos por clase, alcanzando la ratio profesor/alumnos. A pesar de ello se suprime una unidad y se derivan al centro público 26 alumnos al haber allí plazas libres suficientes. Vaya por delante que ese descenso demográfico que cuestiona la recurrente ha de ser tenido por cierto, pues la recurrente no combate adecuadamente la valoración de la prueba realizada por la sentencia, articulando un motivo específico al respecto.

La interpretación, por tanto, que subyace en la motivación que la Administración esgrime en la orden impugnada en la instancia, sobre el requisito de la satisfacción de necesidades de escolarización, se concreta en que la llamada que hace la Ley Orgánica de Educación a los centros privados concertados, únicamente debe producirse, cuando no hay plazas vacantes para escolarizar en los centros públicos, pues cuando hay vacantes en estos centros han de suprimirse las plazas de los centros privados concertados. Se sigue, por tanto, un principio de subsidiariedad de la enseñanza privada concertada respecto de la enseñanza pública, pues aquella sólo debe intervenir cuando está no alcance la plena y completa escolarización.

Pues bien, bastaría para desautorizar dicha interpretación con señalar que esta Sala Tercera ha declarado que no resulta de aplicación el principio de subsidiariedad en relación con la enseñanza privada concertada. Nos referimos a nuestras Sentencias de 6 de noviembre de 2008 (recurso de casación n° 1548/2006 ) y de 18 de enero de 2010 (recurso de casación n° 163/2007 ), al concluir la primera de ellas, y reiterar la segunda, que "Esa afirmación no puede compartirse porque es contraria a la letra y al espíritu de la Constitución y de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación". La afirmación a que se refiere es la alusión expresa que hacía la sentencia de instancia, que fue casada, al principio de subsidiariedad.

OCTAVO.- Y es que la Ley reguladora del Derecho a la Educación de 1985 y la Ley Orgánica de Educación de 2006 establecen un régimen dual para la prestación del servicio educativo, en lo relativo a la enseñanza obligatoria y gratuita. Es decir, el sistema pivota sobre dos ejes, la enseñanza privada concertada y la enseñanza pública.

Así se pone de manifiesto en la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación cuando, en su exposición de motivos, declara que aunque hay centros privados que funcionan en régimen de mercado, mediante precio, y hay centros sostenidos con fondos públicos, dentro de estos están los centros concertados y los de titularidad pública. Calificando dicha red como una "red dual integrada por estos dos últimos tipos de centros" (privados concertados y públicos) a los que "encomienda la ley la provisión de la educación obligatoria en régimen de gratuidad".

A partir de entonces, y a pesar de la constante sucesión normativa en la materia, lo cierto es que el sistema ha seguido sustentándose, por designio del legislador, sobre las dos columnas representadas por los centros privados concertados y por los centros públicos, respecto de la enseñanza obligatoria y gratuita.

La Ley Orgánica de Educación de 2006, de aplicación al caso, mantiene en lo esencial ese sistema dual. Ya anuncia, respecto del segundo ciclo de educación infantil, que "a fin de atender las demandas de las familias, la Administraciones educativas garantizarán una oferta suficiente de plazas en los centros públicos y concertarán con centros privados, en el contexto de su programación educativa" (artículo 15).

Acorde con dicha previsión, en el título IV de dicha Ley Orgánica, cuando se regula el género de los centros docentes, se establecen como especies relevantes a los efectos de la "prestación del servicio público de la educación", que ahora importa, a los centros públicos y los privados concertados (artículo 108.4).

Es cierto que la Ley Orgánica inicialmente (artículo 108.1) se refiere a los centros docentes públicos y privados, pero hace recaer el valor de esa diferencia en la titularidad del centro, teniendo ambas categorías una moderada relevancia en la regulación legislativa de la educación. Por el contrario, la diferencia esencial es la que media entre los centros públicos y los privados concertados. Entre ellos se advierte una coincidencia cardinal, ambos convergen en la prestación del servicio de una enseñanza obligatoria y gratuita, y tienen un denominador común pues ambos, respecto de tal enseñanza, se nutren de fondos públicos.

De modo que el legislador ha considerado, a los efectos del artículo 27.4 de la CE , que la "la enseñanza básica obligatoria y gratuita", a que se refiere dicha norma constitucional, se presta por los centros públicos y los privados concertados. Se dibuja, de este modo, para dicha enseñanza, insistimos, un sistema dual en el que ambos tipos de centros coincide en la relevante prestación del servicio público de la educación.

Conviene añadir que efectivamente en la programación de la red de centros rige la armonización para garantizar el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos, alumnas, padres, madres y tutores legales (artículo 109.1). Por lo que dicha programación, a la que ya se refería el artículo 15, ha de hacerse tomando en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social (artículo 109.2). Con sujeción a dichos principios, se regula el régimen de conciertos, para los años de duración de la enseñanza gratuita, cuando se satisfagan necesidades de escolarización (artículo 116.1).

Ahora bien, estas necesidades de escolarización no se encuentran desvinculadas, en definitiva, de los principios que se relacionan en expresados artículos 108 y 109, al contrario, constituyen su marco de aplicación, singularmente en la referencia a la dualidad que establece y a su dosificación en función de la "demanda social". El contenido de dichos preceptos proporciona, por tanto, el hábitat imprescindible para interpretar y determinar el alcance de dicha exigencia. Además, el citado artículo 116.1 añade que, en esos casos, podrán acogerse al régimen de conciertos, de modo que regula un momento temporal diferente al de la renovación al que se refiere la orden impugnada en la instancia, cuando hay un concierto ya suscrito, según figura en el encabezamiento de dicha orden.

NOVENO.- En fin, la solución contraria a la que sostenemos determinaría que la Administración educativa podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado.

Ese tipo de decisiones, en consecuencia, no corresponden a la Administración educativa, corresponden al Legislador mediante la correspondiente modificación legislativa, en el marco constitucional que regula el artículo 27 sobre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. El Legislador, en definitiva, podría haber diseñado otro modelo, o establecer modulaciones o correcciones al vigente, en lo relativo a la prestación del servicio público de la educación (enseñanza obligatoria y gratuita), pero el que establece la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación de 1985 y la Ley Orgánica de Educación de 2006, que debemos aplicar, sigue el régimen que apuesta por una duplicidad de redes en los términos que hemos descrito. No se otorga, en dicha regulación legal, a los centros privados concertados un carácter secundario o accesorio respecto de los centros públicos, para llegar únicamente donde no lleguen estos últimos, es decir, para suplir las carencias de la enseñanza pública, que es lo que se infiere de la motivación, para la supresión de una unidad, en la orden impugnada en la instancia. Recordemos que bastaría, en consecuencia, con la mera existencia de plazas vacantes en los centros públicos.

Por cuanto antecede procede declarar haber lugar a la casación y, situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de nuestra Ley Jurisdiccional , estimar en parte el recurso contencioso administrativo, respecto de la unidad denegada del segundo ciclo de educación infantil. Y desestimar el recurso respecto de las otras dos unidades, pues aunque el recurso de casación se limitó, expresamente por la recurrente, al enjuiciamiento de dicha plaza, sin embargo la pretensión ejercitada en el recurso contencioso administrativo, en cuya posición nos situamos, se refería a las tres plazas.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA , no se hace imposición de costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza de Andalucía, contra la Sentencia de 2 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso contencioso-administrativo n° 273/2013 , sentencia que se casa y anula.

Se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma parte recurrente contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de 27 de marzo de 2013, por la que se resuelve la solicitud de renovación y ampliación del concierto educativo con el centro docente privado "San Juan Bosco" de Morón de la Frontera (Sevilla), a partir del curso académico 2013/2014, anulándose la denegación de una unidad de segundo ciclo de educación infantil. Desestimándose el recurso en lo demás.

No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez

María del Pilar Teso Gamella

José Luis Requero Ibáñez

Jesús Cudero Blas

Ángel Ramón Arozamena Laso

Rafael Toledano Cantero