ATS, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE JUAN SUAY RINCON |
| ECLI | ES:TS:2017:9243A |
| Número de Recurso | 1025/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 29 de septiembre de 2017
ÚNICO.- La procuradora Dª Itziar Otalora Ariño (sustituida ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por D. Luis Fernando Granados Bravo), en representación de la entidad MERCADONA, la procuradora Dª Marta Lezaola Ruiz, en representación de la entidad URRETXINDORRA IKASTOLA S.COOP, y el procurador D. Juan Luis Ríos Bengoechea (sustituido ante esta Sala del Tribunal Supremo por D. Alejandro González Salinas), en representación del Ayuntamiento de Bilbao, han preparado sendos recursos de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco -Sección Segunda-, de fecha 8 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 420/2014 y acumulado 89/2015, interpuesto por la representación el Centro comercial MIRIBILLA XXI, SL contra el acuerdo de 1 de abril de 2014 del Ayuntamiento de Bilbao, que aprueba definitivamente la modificación del PGOU referida a la calificación de determinado suelos relacionado con el uso equipamental en las determinaciones relativas al área de ordenación remitida de Ikastola Urretxindorra; y el acuerdo de 10 de diciembre de 2014, de aprobación definitiva de la modificación del PGOU en relación con la edificabilidad permitida a la parcela sita en c/ Martín Barua 21-Ikastola Urrentxindorra, la cual estimó el recurso contencioso-administrativo.
Se ha personado ante el Tribunal Supremo la representación procesal de la entidad mercantil recurrente en la instancia CENTRO COMERCIAL MIRIBILLA XXI, S.L., oponiéndose a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
La sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de 1 de abril de 2014 del Ayuntamiento de Bilbao, que aprueba definitivamente la modificación del PGOU referida a la calificación de determinado suelos relacionado con el uso equipamental en las determinaciones relativas al área de ordenación remitida de Ikastola Urretxindorra; y el acuerdo de 10 de diciembre de 2014, de aprobación definitiva de la modificación del PGOU en relación con la edificabilidad permitida a la parcela sita en c/ Martín Barua 21-Ikastola Urrentxindorra.
La entidad MERCADONA presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normas estatales o jurisprudencia infringidas el artículo 108.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , y jurisprudencia que lo interpreta, citando, en concreto, la recurrente las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2008 , 18 de enero de 2010 y 25 de mayo de 2016 , argumentando que la modificación anulada del planeamiento supone un desconocimiento del interés público y señala que la necesidad de promover las condiciones precisas para la satisfacción de la ampliación de la Ikastola mediante las modificaciones del planeamiento favorece el interés público del centro concertado que satisface el derecho fundamental de elección de las familias del entorno urbano en el que se sitúa. Asimismo, entiende esta parte vulnerado el artículo 108.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , así como la jurisprudencia que lo interpreta, al denegarse el derecho a la libre elección de centro por parte de padres y tutores. Finalmente, invoca esta parte como vulnerada la Directiva 2006/123/CE -Directiva de servicios-, por entender, en síntesis, que la directiva y la normativa que la traspone prohíbe supeditar el acceso a una actividad de servicios a requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión o autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica.
Tras justificar esta representación la relevancia de las infracciones imputadas en la Sentencia de instancia, afirma que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , pues la Sentencia declara nula una disposición de carácter general ( artículo 88.3.c) LJCA ), no existe jurisprudencia en relación con las normas en las que se sustenta la razón de decidir ( artículo 88.3.a) LJCA ) y se ha aplicado el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
La entidad URRETXINDORRA IKASTOLA S. COOP presentó asimismo escrito de preparación contra la referida sentencia en el que, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normas infringidas el artículo 27 de la Constitución Española , que recoge el derecho fundamental a la educación básica obligatoria y gratuita, así como la libertad de creación de centros docentes, argumentando que la prestación del servicio público educativo concertado comporta un interés público; el artículo 75 de la Ley Orgánica de Calidad de la Educación (LO 10/2002, de 23 de diciembre), en relación con los centros privados que se acogen al régimen de conciertos para la prestación de un servicio de interés público y la libre elección de centro educativo en el que se imparten las enseñanzas declaradas gratuitas en la Ley; así como la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de 1988 , que reconoce el interés público del servicio público que se presta indirectamente. Asimismo, tras justificar que las normas infringidas forman parte del derecho estatal, y dar por reproducido lo manifestado por la entidad recurrente MERCADONA, fundamenta la existencia de interés casacional y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo al amparo de lo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA , concretamente, por fijar ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido, pues afirma que es contradictoria con la interpretación contenida en el auto de 16 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao , en la pieza separada de medidas cautelares tramitada en el recurso ordinario 72/2017. Invoca, finalmente, la recurrente el artículo 88.2 c) de la LJCA por entender que la resolución recurrida afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso.
Finalmente, prepara también recurso de casación el Ayuntamiento de Bilbao en el que, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normas infringidas los artículos 1 a 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 . Texto Refundido de la Ley del Suelo, sustituidos hoy por los artículos 1 , 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, Texto Refundido de la Ley del Suelo , así como los artículos 2 , 3 y 10 a 12 del Reglamento de Planeamiento y artículos 49 del TR 1976 y 154 del Reglamento de Planeamiento , en relación con las modificaciones de los planes, argumentando, en síntesis, que el ejercicio de la potestad de planeamiento está justificada en relación con los intereses públicos contemplados, como es el favorecimiento del derecho de educación, a través de la financiación de las necesidades de la Ikastola. Invoca esta representación, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, el previsto en el artículo 88.2.g) LJCA , por tratarse de una resolución que resuelve un recurso en el que se impugnó una disposición general; el contenido en el artículo 88.3.c) LJCA , al haberse producido la anulación de una disposición general; así como la aplicación aparentemente con error de una doctrina constitucional, circunstancia prevista en el artículo 88.2.e) LJCA .
Una vez constatada por la Sala la debida cumplimentación de los requisitos formales de ambos escritos de preparación, hemos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90.3 b) de la Ley Jurisdiccional , que establece la procedencia de resolver mediante auto, en particular, en lo que se refiere a los supuestos del apartado 3 del artículo 88, en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo, cuando procede la inadmisión del recurso como es el caso, supuesto en el que además habrá de justificarse en dicho auto que concurren las salvedades que en el apartado antes mencionado se establecen.
Así lo establece en efecto el artículo 90.3 b): " En los supuestos del apartado 3 del artículo 88, en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo, la inadmisión se acordará por auto motivado en el que se justificará que concurren las salvedades que en aquél se establecen".
En el supuesto de autos, constatada la nulidad de la resolución impugnada y su carácter de disposición de carácter general, como concurre entonces el supuesto contemplado en el párrafo c) de dicho artículo 88, apartado 3, determinante de la existencia de una presunción de interés casacional objetivo, procede resolver mediante auto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 90.3.b) de la Ley Jurisdiccional .
Aclarada esta cuestión, y centrando nuestro examen, en primer lugar, en el supuesto previsto en el artículo 88.3 de la LJCA concretamente alegado, procede acordar la inadmisión del recurso, cuando la disposición anulada, con toda evidencia, carece trascendencia suficiente, como sucede en el caso que nos ocupa. Como establece dicho precepto en su letra c), se presumirá la existencia de presunción de interés casacional objetivo cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general , "salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente".
Entendemos que, justamente, en el supuesto de autos concurre esta salvedad, habida cuenta del limitado alcance de la disposición que se anula, la cual se ciñe al aumento de las edificabilidades permitidas en una concreta parcela del PGOU de Bilbao. Dado, en consecuencia, el limitado alcance de la disposición recurrida y contraído, en consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia a este concreto ámbito, se considera que la disposición anulada, con toda evidencia, carece de trascendencia suficiente para fundamentar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
El examen de los restantes supuestos aducidos en el recurso al amparo del artículo 88, apartado 2, LJCA , en punto a la acreditación de la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el supuesto sometido a nuestra consideración, conduce a la misma conclusión.
No cabe acoger ninguno de los supuestos invocados con base en este precepto legal, en primer lugar porque existe una abundante jurisprudencia sobre el ejercicio de la potestad administrativa de planeamiento, sus límites, y su vinculación con el interés público; en segundo lugar, como esta Sección ya ha puesto de manifiesto, entre otros, en auto de fecha 9 de febrero de 2017 -rec. 131/2016- no puede pretenderse en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme que en este supuesto quepa incluir la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo, que es lo pretendido por la partes en el presente caso; en tercer lugar, en cuanto a la circunstancia prevista en el artículo 88.2.a), esta Sección de admisión ya ha señalado en auto de 7 de febrero de 2017 -rec. 161/2016 - que la invocación de esta circunstancia exige razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermeútica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo que implica, a sensu contrario , que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, como precisamente sucede en el presente caso, no puede tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el citado precepto; en cuarto lugar, otro tanto cabe afirmar en relación con la invocación de la circunstancia prevista en el artículo 88.2.c), pues, como pusimos de manifiesto en el auto de fecha 25 de enero de 2017 -rec. 15/2016-, la posibilidad de apreciar un interés casacional en este caso requiere, fuera de los supuestos notorios, una alegación precisa y una cierta justificación de la proyección a otras situaciones, lo que la parte prescinde de cumplimentar en su escrito de preparación; en quinto lugar, en relación con el supuesto previsto en el artículo 88.2.f), la parte prescinde de identificar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que pretende justificar su alegación; y finalmente la invocación de la circunstancia del artículo 88.2.e) de la LJCA no se acompaña de argumentación alguna que permita su toma en consideración.
Al ser inadmisible el recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a las partes recurrentes como dispone el artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , fija en 500 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida a cada una de las partes recurrentes.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 1025/2017 preparado por las representaciones de MERCADONA,URRETXINDORRA IKASTOLA S. COOP y el Ayuntamiento de Bilbao contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco -Sección Segunda-, de fecha 8 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 420/2014 y acumulado 89/2015, con imposición de costas a las partes recurrentes en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Jose Juan Suay Rincon Dª Ines Huerta Garicano
