ATS 780/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:4454A |
| Número de Recurso | 2151/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 780/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Tercera), se ha dictado sentencia de 19 de octubre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 427/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 1715/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, por la que se condena a Eduardo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10.000 euros, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Eduardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
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Aduce que el auto habilitante de la injerencia no contiene una motivación específica de los indicios que la justifican. Argumenta que el delito por el que se solicita la restricción del derecho fundamental es el de receptación, cuya pena, incluso en su mitad superior, no sobrepasa los dos años de prisión y que no se especifica tampoco la cantidad de relojes que pudieran haber sido receptados o su valor. Finalmente, sostiene que el oficio policial habla en términos abstractos y generales de un aumento en el número de robos, sin explicar los pormenores que justifican, en el caso presente, el sacrificio del derecho.
En definitiva, postula la nulidad de la prueba y su extensión al resto de las practicadas.
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El art. 18.2 CE . contiene una protección rigurosa de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo sus taxativos supuestos en que procederá la entrada o registro domiciliario: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en el caso de emergencia, lo que revela la intima relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez (SSTC. 160/91 , STS. 39/2004 de 14.1)..."La entrada en el domicilio sin permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad solo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorización descansa, a su vez, el registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes ( arts. 18.2 CE , 87.2 LOPJ . y 546 LECrim .). Este es el único requisito, necesario y suficiente por si mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasión del hogar" ( SSTC. 133/98 de 25.9 , 94/99 de 31.5 , 171/99 de 27.9 , 239/2006 de 17.7 ).
Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito ( artículo 546 de la LECrim ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ; STS. 16/2007 de 16 de enero ) ( STS 77/2011, de 23 de febrero ).
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Por otra parte, a los folios 139 y siguientes de las actuaciones, consta el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, autorizando la entrada y registro en diversas viviendas, entre ellas, las de Eduardo y Sebastián , sita una, en la calle DIRECCION000 de Madrid, y las otras, respectivamente, en la AVENIDA000 de Paracuellos del Jarama.
Específicamente, este auto, que se remite a la solicitud formulada por el Área de Delitos contra el Patrimonio de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, cita que el objeto de la diligencia es la investigación de un posible delito de receptación. En su solicitud, la unidad policial describe las investigaciones en torno a organizaciones delictivas, denominadas de "estructura abierta", integradas por nacionales y extranjeros procedentes de países de Europa Oriental. Este escrito cita el incremento apreciado desde el mes de diciembre de 2010 en el robo con violencia en establecimientos comerciales radicados en zonas de alto poder adquisitivo.
Las pesquisas, asimismo, indican que estos grupos, presentan una alta profesionalización, y una gran pericia en sus actuaciones. Finalmente, el oficio policial hace constar que cobra singular importancia, en la solicitud las declaraciones de dos personas detenidas Benjamín . y Faustino ., el primero de ellos con un elevado número de relojes de la marca "Cartier" y "Dior" procedentes de un robo en una joyería en la calle Francisco Silvela de Madrid. Ambas personas, Benjamín y Faustino , vinculaban al recurrente y a su hermano con esos grupos de delincuentes. Consta, efectivamente, en actuaciones que Benjamín compareció junto con su madre ante la Guardia Civil de San Lorenzo de El Escorial el día 26 de agosto de 2012 entregando 69 relojes, cuyo origen resultó ser una joyería sita en la calle Francisco Silvela, objeto de un atraco cometido entre los días 7 de enero a 10 de enero de 2011.
Tanto en su declaración policial como ante el Juzgado, Benjamín manifestó que sabía que los relojes procedían de un robo, pero que él no había participado en él, y que quien se los dio fue " Luis Manuel " (posteriormente, identificado como Faustino ).
Sucesivas pesquisas llevan a la unidad policial a estimar que los efectos robados por los grupos citados se introducen en el mercado ilícito, a través de una red de personas, que funcionarían como receptadores de esas mercancías y, entre los que figuraban, los dos hermanos Sebastián Eduardo , además de otras personas. Ambos tenían antecedentes por este tipo de actividad y las pesquisas practicadas por el Área de Delitos Económicos habían conducido a obtener información de que los hermanos Eduardo Sebastián estaban ofertando una partida de relojes de alta gama, procedentes de los efectos sustraídos en la joyería sita en la calle Francisco Silvela de Madrid.
De todo ello se deduce que el auto de entrada y registro se hallaba suficientemente motivado en atención a las circunstancias expresadas, sin olvidar que la jurisprudencia de esta Sala admite la justificación de una medida limitativa de un derecho por remisión, por parte del juez competente, a la información contenida en el escrito policial de solicitud.
En definitiva, la medida resultaba proporcionada a los hechos que se investigan, se trata, ciertamente, de un delito de receptación, pero a gran escala, asociado a numerosos delitos de robo, cometidos por bandas organizadas, de un elevado grado de profesionalidad en sus operaciones y de peligrosidad social.
Consta, igualmente, que en el curso de la diligencia, se observaron unas bolsas arrojadas desde la ventana del edificio al patio interior. Ante la sospecha de que pudiesen contener droga, la unidad policial solicitó y obtuvo ampliación de la diligencia de registro para investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal .
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Aduce que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra por la sustancia estupefaciente hallada dentro de la bolsa de deportes que se encontraba en el interior del domicilio de sus padres y que la razón por la que se ha deducido en su contra la autoría fue porque la cantidad de sustancia ocupada en el interior de la bolsa excede de los límites determinados por el Tribunal Supremo como pauta de autoconsumo. Estima que si la única aportación que se le imputa es la de vigilar y guardar la bolsa su participación sería solamente accesoria.
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La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 21 de diciembre de 2011, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro ordenada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid en el domicilio de los padres de Eduardo . En el curso de la diligencia, se encontró en el interior y de una bolsa de deportes, hallada en una habitación de la vivienda: 99,5 gramos de MDMA al 77,9%; 99,8 gramos de la misma sustancia al 76,6%, 100,2 gramos de MDMA al 76% de pureza; 99,8 gramos de MDMA con riqueza del 77,1%; 99,6 gramos de MDMA con riqueza del 76,2%; 99,7 gramos de MDMA con riqueza del 76,3%, 99,4 gramos de MDMA al 76,6%; 99,5 gramos de MDMA al 78,9% de riqueza; 99,2 gramos de MDMA al 76,6% de pureza; 995,8 gramos de MDMA al 76,6%; de riqueza; 991,9 gramos de la misma sustancia al 76,3% y 739 gramos de hachís.
La Sala también consideraba que estas sustancias las poseía el acusado Eduardo para su tráfico a terceros.
Sobre esta base, se aprecia que la parte recurrente formula su argumentación, sin respetar el tenor de los hechos probados. Según se deduce del relato fáctico, el hecho de que la bolsa la hubiese depositado el acusado en la vivienda de sus padres, no obedecía a una simple labor de vigilancia de la sustancia, al margen de su distribución y venta, que se realizaría por terceros. Los hechos probados declaran que el acusado poseía esas sustancias para su tráfico a terceros. En el sentido pretendido por el recurrente, ni nada se alegó ni nada se probó. Es más, el propio Eduardo admitió que esa droga le pertenecía a él, sin que, en momento alguno, sostuviese que su único cometido era accesorio y secundario a las de los encartados principales y únicamente, dirigido a auxiliarles. En todo caso, los amplios márgenes en los que se describe en el artículo 368 del Código Penal las acciones típicas que la conforman ( STS 924/2013, de 9 de diciembre ), incluso la mera custodia intermedia entre dos fases de la cadena de distribución de la droga entraría dentro de la categoría de favorecimiento a su consumo y propiciaría la calificación de su participación como autor.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.
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Señala que su detención y la del resto de los implicados se llevó a cabo en diciembre de 2011; que el 2 de julio de 2012, se practicó la última diligencia de instrucción, y que no se dicta ninguna otra actuación hasta el 20 de septiembre de 2013, fecha en que se dicta el auto de sobreseimiento provisional de tres de los implicados. El auto de transformación en procedimiento abreviado se dictó el 10 de enero de 2014 y, por último, no es hasta el 10 de enero de 2014, cuando se celebra el acto de la vista oral.
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Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo )
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Del examen de las actuaciones, se aprecia que, a lo largo del año 2012, se practican diversas diligencias relacionadas en la solicitud cursada por diversas personas de devolución de diferentes efectos (un vehículo, dinero ...) o del pasaporte por parte de Rosendo . o relacionadas con la personación de la Aseguradora AXA, así como diversas diligencias referentes a la designación de la Letrada de Benjamín ., cuya inicial defensora estaba impedida por motivos de salud para continuar asumiendo la defensa.
Consta, igualmente que con fecha 18 de enero de 2013, el juzgado dicta auto de rectificación del auto de 13 de enero de 2012, referente al régimen de comparecencia apud acta de los hermanos Sebastián Eduardo . Consta, por último, como la parte recurrente alega, que la siguiente diligencia es de 20 de septiembre de 2013, en la que se dicta auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Rosendo ., Antonia . y Evelio .
A pesar de que ciertamente, se aprecia la existencia de un periodo de paralización y de un periodo de tramitación ralentizada, el artículo 21.6º del Código Penal exige, para su aplicación, que la paralización o dilación sea, extraordinaria e indebida lo que, según lo expuesto, no acontece en el presente supuesto.
Por otro lado, la cuestión, desde la óptica práctica, se desvela irrelevante. La apreciación de la atenuante, que, en ningún caso, tendría entidad para calificársela como muy cualificada, implicaría, en el escenario más óptimo, la imposición de la pena correspondiente, de acuerdo con la regla del artículo 66.1º del Código Penal , en la mitad inferior de la franja punitiva, en la que ya, de inicio, se sitúa la pena individualizada por el Tribunal de instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
