ATS, 21 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:4363A |
| Número de Recurso | 3484/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 493/2011 seguido a instancia de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra COMUNIDAD HEREDITARIA DE Joaquín conformado por DOÑA Antonia , DON Sergio Y DON Abilio , sobre incapacidad laboral, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Joaquín (SRES. Antonia Y Abilio Sergio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 17 de septiembre de 2014 , que estimamos el recurso formulado por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada. Y se desestima el recurso interpuesto por Doña Antonia y Don Abilio .
Por escrito de fecha 7 de noviembre de 2014 se formalizó por la Letrada Doña Verónica Mendoza Enríquez, en nombre y representación de COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Joaquín (DOÑA Antonia , DON Sergio y DON Abilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 14 de enero de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de septiembre de 2014 (Rec. 3656/2012 ), que D. Joaquín , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de encargado de bar en barco, por resolución del ISM de 14-01-2003, pasando a prestar servicios para Cía. Transmediterránea como encargado de bar en barco, entre el 24-05-2004 y el 05-11-2007, y percibiendo prestación por desempleo desde el 21-04-2009. Tras solicitar pensión de jubilación, le fue reconocida, tras haber ejercitado la opción al ser incompatible con la pensión de invalidez que venía percibiendo. Por Resolución del ISM de 24-08-2009, se declaró indebida la suma de 53,380,44 euros correspondientes al periodo comprendido entre 01-04-2009 y el 21-04-2009, dictándose sentencia de 20-10-2010 que declaró nula dicha resolución, por entender que no puede ser declarada de oficio, sentencia que no entró en el fondo del asunto. Por nueva Resolución de 23-03- 2011, se presentó demanda a fin de solicitar la declaración de incompatibilidad y el reintegro de 53.380,44 euros correspondientes al periodo comprendido entre el 01-06-2005 y el 21-04-2009.
En instancia se estimó parcialmente la demanda presentada por el ISM, declarando la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con el trabajo desarrollado desde el 24-04-2004 al 05-11-2007, condenando a la comunidad hereditaria de D. Joaquín que falleció el 11-12-2010, a estar y pasar por dicha declaración.
Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la comunidad hereditaria y por el ISM. Los primeros, por entender: 1) que al haber recaído sentencia anterior, debe aplicarse la excepción de cosa juzgada, lo que la Sala no aprecia por entender que la sentencia no entró a valorar la cuestión de fondo, al declarar nula la resolución al no poderse reclamar de oficio, y en vía administrativa, un reintegro por incompatibilidad sin presentar demanda, y además, 2) que la profesión para la que se desempeñó el trabajo no era la misma, lo que igualmente se rechaza por la Sala por entender que se trataba de la misma profesión la que se desempeñó y respecto de la que se percibía pensión de incapacidad permanente total. Respecto del recurso de la entidad gestora, ésta considera que también procede la devolución de lo percibido por prestación por desempleo, lo que se estima por la Sala al existir incompatibilidad entre dichas prestaciones. En consecuencia, la Sala de suplicación condena a la devolución de 53.380,44 euros, indebidamente percibidos por el periodo comprendido entre el 01-06-2005 y el 21-04-2009.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina, la comunidad hereditaria de D. Joaquín , por entender que sólo procedería la devolución de lo percibido en los 4 años anteriores a la fecha de la reclamación.
Invocan los recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de septiembre de 2014 (Rec. 3656/2012 ), en la que consta que el actor percibía prestación a favor de familiares del RETA, reclamándole el INSS en cuanto que indebida dicha prestación correspondiente a los meses comprendidos entre el 01-02-2007 y el 31-08-2010. En instancia se estimó la demanda presentada por el INSS, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que el art. 45.3 LGSS establece la obligación de reintegro de la prestaciones indebidamente percibidas con un plazo de prescripción de 4 años contados a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercitar la acción para su devolución, por lo que procede el reintegro de prestaciones desde el 01-02-2007 al 31-08-20010, teniendo en cuenta que la demanda se presentó por la entidad gestora el 02-02-2011.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no se pronuncia en ningún momento en relación con la cuestión planteada ahora en casación unificadora y sobre la que resuelve la sentencia de contraste, en relación al periodo al que se debe circunscribir la reclamación, y en particular, si debe ser el de 4 años anteriores a la presentación de la reclamación o de la demanda en aplicación del art. 45 LGSS , que es respecto de lo que resuelve la sentencia de contraste. En atención a ello, no puede existir divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la de contraste, cuando una no se pronuncia sobre la cuestión debatida en la otra, cuestión que ahora se trae a casación unificadora.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de febrero de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de enero de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Verónica Mendoza Enríquez en nombre y representación de COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Joaquín (DOÑA Antonia , DON Sergio y DON Abilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3656/2012 , interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Joaquín (SRES. Antonia y Abilio Sergio ), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vigo de fecha 14 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 493/2011 seguido a instancia de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra COMUNIDAD HEREDITARIA DE Joaquín conformado por DOÑA Antonia , DON Sergio Y DON Abilio , sobre incapacidad laboral.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
