STS 1058/2016, 11 de Mayo de 2016

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLO:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Adelina contra la resolución de la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de 29 de marzo de 2011, por la que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 26 de octubre de 2010, que contiene la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas convocadas por Orden de 17 de junio de 2009, para ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales de la Junta de Andalucía (A1.1100). publicada en el BOJA núm. 122 de 25 de junio de 2009; sin que proceda realizar expresa condena de las costas procesales que se hubiesen causado

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Notificada la anterior sentencia, la representación de la doña Adelina anunció su voluntad de preparar recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la mencionada recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar los motivo en que se apoyaba, incluía el siguiente "SUPLICA A LA SALA":

SUPLICA A LA SALA , que teniendo por presentado este escrito y documentos acompañados en el proceso de su razón, se sirva admitirlo todo, y por formalizado, en tiempo y forma, RECURSO DE CASACIÓN contra Sentencia de 10 de Diciembre de 2014, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , y en su día dicte otra resolución que, casando aquélla, la anule, y por ende, declare no ajustada a derecho la declaración contenida en su fallo, estimando, en un todo las pretensiones de mi representada, (...)

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La representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en el traslado que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito que finalizó con esta petición:

SUPLICA A LA SALA: tenga (...) por formulado escrito de oposición al recurso de casación , (...), para que tras sus trámites dicte sentencia desestimándolo, con costas para la recurrente

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Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de veintisiete de abril de 2016,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Doña Adelina participó en el procedimiento selectivo convocado para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, Especialidad Administradores Generales, convocado por Orden de 17 de junio de 2009 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la JUNTA DE ANDALUCÍA.

El sistema selectivo establecido en las bases de la convocatoria era el de concurso-oposición, constando la fase de oposición de un solo ejercicio de carácter teórico práctico compuesto de dos partes: una parte teórica consistente en contestar un cuestionario de 100 preguntas tipo test; y una segunda parte, de carácter práctico, consistente también en contestar un cuestionario de preguntas tipo test.

La base tercera de dicha convocatoria establecía también en su apartado 2.1.2 lo siguiente:

Las contestaciones erróneas restarán un cuarto del valor de una respuesta acertada.

Cada parte del ejercicio se valorará de 0 a 75 puntos, y para superar cada una de ellas será preciso obtener al menos 37,50 puntos.

La Comisión de Selección, teniendo en cuenta todas las circunstancias y para un mejor cumplimiento de su cometido, queda facultada para determinar, con anterioridad a la identificación de los/las participantes, el número mínimo de respuestas acertadas exigido para obtener los 37,5 puntos.

Para obtener la puntuación final de la fase de oposición, una vez superada cada parte, se sumarán las puntuaciones parciales obtenidas en cada una de ellas.

Tras la realización de este ejercicio, la Comisión de Selección hará pública en la página web del Instituto Andaluz de Administración Pública (www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica), la plantilla de respuestas correctas que servirá para su corrección. Dicha plantilla tendrá carácter provisional. Los/las aspirantes dispondrán de un plazo de cinco días hábiles, contado desde el siguiente al de la publicación de la plantilla provisional, para formular alegaciones a la misma. La resolución de las alegaciones que sean tenidas en cuenta por parte de la Comisión de Selección se hará pública con la lista de aprobados/as de este ejercicio, considerándose desestimadas todas aquellas alegaciones que no se mencionen en la citada publicación. Ni la plantilla provisional ni la que resulte de la estimación de las alegaciones son recurribles de forma independiente a la impugnación de la lista de aprobados/as.

Este ejercicio de la fase de oposición será corregido sin que se conozca la identidad de los aspirantes, quedando automáticamente anulados todos aquellos impresos de examen en los que consten marcas o signos de identificación

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El 16 de noviembre de 2009 fue publicada la plantilla de corrección del ejercicio de la fase de oposición y doña Adelina realizó alegaciones en las que mostró su disconformidad con la respuesta dada como válida a la pregunta 26 de la segunda parte del segundo ejercicio.

El 14 de diciembre de 2009 la Comisión de Selección estableció, de acuerdo con la Base Tercera 2.1.2 de la Convocatoria, que la puntuación neta (A-E/4) necesaria para la obtención de los 37,5 puntos era: 52.00 para la primera parte del ejercicio y 22,5 para la segunda parte del ejercicio.

Y el 27 de octubre de 2010 se publicó la lista definitiva de aprobados.

Doña Adelina impugnó mediante recurso de alzada la relación definitiva de aprobados, en el que cuestionó esa decisión que establecía la puntuación necesaria para obtener el mínimo de 37,5 establecido en las bases para aprobar; y le fue desestimado por resolución de 29 de marzo de 2011.

El proceso de instancia fue promovido por doña Adelina mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la actuación administrativa anterior; y su demanda vino a reiterar esas dos quejas que habían sido planteadas en la vía administrativa sobre la respuesta de la antes mencionada pregunta 26 y sobre el criterio seguido para decidir la puntuación necesaria para aprobar, pues la pretensión deducida en la "SÚPLICA" fue la siguiente:

(...) SENTENCIA en la que,

por un lado, se acuerde la nulidad del Acuerdo de la Comisión de Selección de las pruebas selectivas, datado a 14 de Diciembre de 2009, por ser contrario a derecho, y a la vista de lo expuesto, establezca un sistema de puntuación en el que, dada la extemporaneidad de la decisión adoptada, no se tengan en consideración el número de aciertos establecido por la citada Comisión, para la obtención de los 37.50 puntos. en la primera y segunda parte del ejercicio; y

por otro se rectifique el error padecido en la respuesta correspondiente a la pregunta número 26' del segundo ejercicio,

con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento (...)

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La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación ha sido interpuesto también por doña Adelina .

El debido examen de lo suscitado en el recurso de casación aconseja dejar constancia previa de algunos datos de la actuación administrativa litigiosa que son relevantes en el actual litigio, como también de lo que fue razonado en la sentencia de instancia.

Comenzando por la actuación administrativa debe destacarse lo siguiente:

1. - La Comisión de Selección, respecto de su acuerdo de 14 de diciembre de 2009, emitió este informe:

   Que el día 14 de diciembre de 2009, constituida en la sede del Instituto Andaluz de Administración Pública, una vez realizada la corrección automatizada del ejercicio de la fase de oposición mediante la lectura mecanizada de las hojas de examen en la que no consta identificación alguna de las personas participantes y tras analizar los resultados de frecuencia de respuestas, considerando el número de plazas convocadas y antes de identificar a los participantes, establece que de acuerdo con la Base Tercera 2.1 2 de la Orden de Convocatoria la puntuación neta (AE/4) necesaria pare la obtención de los 37,50 puntos es:

   52,00 para la primera parte del ejercicio

   22,25 para la segunda parte del ejercicio.

   Una vez introducidas dichas puntuaciones en el sistema de corrección y emisión de listado dieron al mismo las instrucciones pare la obtención mecanizada y automatizada de los listados con las personas que habían superado las partes primera y segunda del ejercicio, de forma simultánea, procediéndose una vez obtenidos los listados a su firma por el Presidente y el Secretario de la Comisión, haciéndose entrega de estos al Instituto Andaluz de Administración Pública para su exposición y difusión pública.

   En virtud de cuanto antecede la Comisión de Selección informa que ha actuado siguiendo el estricto cumplimiento de las Bases do la Convocatoria, con plena sujeción a éstas, de forma objetiva y transparente, habiéndose establecido el número mínimo de respuestas acertadas exigido para obtener 37,5 puntos, en uso de las facultades que dichas Bases atribuyen y, con anterioridad, en todo caso, a la identificación de las personas solicitantes.

   Y por todo ello concluye que no procede acceder a lo solicitado por la persona recurrente en el escrito objeto del presente informe

   .

2. - La resolución de 29 de marzo de 2011 que desestimó el recurso de alzada asumió como motivación de su decisión este informe que sobre el procedimiento de corrección de la fase de oposición fue elaborado por el Instituto de Andaluz de Administración Pública:

   Con respecto a ello, se informa lo siguiente:

   De acuerdo con lo establecido en la Orden de Convocatoria, se da un valor de 0 a 150 puntos a la fase de oposición, y de 0 a 75 puntos a cada una de las partes de que se compone el ejercicio único

   Como puede apreciarse, esta norma se limita a dar una valoración a la fase de oposición y al ejercicio pero no a las preguntas de que consta. En ninguna Base de la Orden de convocatoria se establece el valor de cada pregunta.

   Dicho esto, se pasa a describir cómo se corrigen los ejercicios con el sistema informático utilizado.

   1°. Una maquina lectora lee las marcas con las que cada opositor contesta en su Hoja de Examen.

   2º. La misma máquina lee a plantilla que servirá pare la corrección.

   3°. Una vez corregidos anónimamente los exámenes, se editan unas tablas estadísticas en las que aparecen n° de aciertos netos (A-E/4) y n° de opositores que han logrado cada uno de los aciertos netos, es decir la frecuencia para cada acierto nato.

   4° Estas tablas son analizadas por las Comisiones de Selección, y haciendo uso de la facultad que le confiere la Orden de Convocatoria, establecen el número de aciertos netos necesarios para cada parte del ejercicio.

   5° Una vez establecido este número de aciertos netos, se realiza una conversión de escalas. La escala correspondiente al n° de aciertos netos se convierte en una escala numérica: la establecida en la Orden de Convocatoria para valorar la fase de oposición, el ejercicio o cada parte de él.

   6º. Se publican las listas de aprobados.

   De todo lo anterior, tenemos quo destacar lo siguiente:

   a) Todos los exámenes se corrigen anónimamente.

   b) Corregir el examen es contar el n° de aciertos netos. Y esto no tiene ninguna valoración; es simple contaje, y es exactamente igual para todos los participantes. Lo que determina el aprobado es el número de aciertos netos conseguidos; no su valor, sino su número.

   Si se tiene un número de aciertos netos igual o superior al establecido por a Comisión de Selección se aprueba, si no, se suspende.

   El resto del proceso es convertir el n° de aciertos netos en la nota de una escala convencional.

   c) Tras la conversión de escalas las calificaciones de los aprobados se reflejan en una lista. Pero estas calificaciones no son más que la expresión en otro lenguaje del recuento de aciertos netos.

   Para finalizar el presente informe, baste añadir que para convertir el nº de aciertos netos en la nota de una escala convencional no se utiliza una regla de tres como hace el recurrente, sino que tiene su propia formulación matemática

   .

3. - La formulación de la pregunta 26 de la segunda parte del ejercicio de oposición y de las repuestas alternativas ofrecidas para ella, sobre la que la parte recurrente cuestionó la respuesta elegida por la Administración, fue la siguiente.

   26. ¿Cuál es el plazo para la elevación a definitiva de la adjudicación provisional?.

   a) 15 días naturales

   b) 15 días hábiles

   c) 10 días naturales

   d) 10 días hábiles

   .

   Así se indicó en la demanda y así se aceptó en el escrito de contestación, sin perjuicio de que en este se defendiera una solución distinta a la patrocinada por la parte actora.

La sentencia recurrida delimitó el litigio a dos cuestiones, que analizó separadamente en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto.

Fueron éstas: (1) la decisión del Acuerdo de la Comisión de Selección de 14 de diciembre de 2009 que estableció el numero de aciertos necesarios, para la obtención de los 37,50 puntos requeridos como nota de corte, en 52,00 para la primera parte del ejercicio y 22,5 para la segunda parte; y (2) la errónea opción dada como válida por la Comisión de Selección a esa pregunta 26 de la segunda parte del ejercicio de oposición que se ha venido mencionando.

A una y otra les dio una respuesta contraria a la tesis impugnatoria de la parte demandante.

La explicación principal ofrecida para la respuesta dada a la primera cuestión fue la siguiente:

Legalidad del proceso selectivo de la Comisión de Selección: finalidad y tramitación.

1) La Administración convocante puede tener el legítimo interés de que todas las plazas ofertadas sean cubiertas, con lo que también evita que suspendan aspirantes quedando plazas sin cubrir. Estos efectos indeseados sucedieron en la Oferta de Empleo Público 2006/2007, en la que ofertándose 776 plazas, sólo se cubrieron 347, quedando vacantes 429; pero, para ello, también fue preciso que la nota de corte estuviera predeterminada a la realización del ejercicio, de modo que la Comisión de Selección no pudiera modificarla bajo ningún concepto, y si el examen fue difícil, resultasen plazas vacantes;

2) La imposibilidad de predecir la dificultad de un ejercicio que consta de dos partes que se realizan en la misma sesión, provoca que la Comisión de Selección no conozca el aprieto del ejercicio hasta después de su corrección;

3) Pero la Comisión de Selección, respetando los principios de mérito y capacidad, garantizando la igualdad de trato de todos los participantes y con las garantías que se dirán, con carácter previo a la identificación de los participantes, puede establecer, con amparo en las bases, el número mínimo de respuestas acertadas para entender que se han obtenido los puntos necesarios para aprobar;

6) [SIC] Todos los exámenes se corrigen anónima y previamente mediante un sistema informático acreditado; entendiéndose corregir como contar el número de aciertos netos conseguidos;

7) Tras la corrección anónima de los exámenes, la Comisión de Selección establece el número de aciertos netos necesarios para aprobar cada parte del ejercicio

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Y en cuanto a la segunda, el razonamiento ofrecido para el rechazo de la impugnación vino a ser, con cita de la jurisprudencia de esa Sala, que lo suscitado afectaba al núcleo material de la decisión encuadrable en la llamada discrecionalidad técnica y quedaba por ello excluido del control jurisdiccional.

El recurso de casación de doña Adelina invoca en su apoyo un único motivo, deducido por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción -LJCA - (según resulta de los términos de su formulación), en el que denuncia la vulneración de los artículos 14 , 23.2 , 24 , 103 (apartados 1 y 3 ) y 106.1 de la Constitución y 55.2.b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ].

Para intentar defender este reproche se desarrollan dos grupos separados de argumentaciones.

(A) El primer grupo pretende combatir lo que el recurso llama "modificación de los criterios de calificación, valoración de las preguntas y nota de corte".

Comienza la exposición invocando la doctrina de esta Sala contenida en su sentencia de 20 de octubre de 2014 , de la que se transcriben declaraciones referidas a la falta de conocimiento por los aspirantes de que algunas preguntas iban a ser valoradas con mayor puntuación que otras, y a la falta de transparencia y certeza que ello puede conllevar.

Se dice después que la decisión adoptada por el Acuerdo de la Comisión datado el 14 de diciembre de 2000 causa un grave perjuicio a los aspirantes porque ven mermadas sus aspiraciones desde el momento en que la puntuación neta para obtener los puntos exigidos queda modificada.

Y se transcribe finalmente lo que expuso la resolución de 1 de octubre de 2010 del Defensor del Pueblo Andaluz dictada en la Queja 09/6059.

(B) El segundo grupo de argumentaciones está referido a la pregunta 26 de la segunda parte del ejercicio de oposición.

Se sostiene aquí que la respuesta correcta debe ser la opción d) de 10 días hábiles, frente a la opción b) de 15 días hábiles elegida por la Administración; y se aduce que el error de la Comisión de Valoración resulta de lo establecido en el artículo 135.4 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP ], del que se transcribe este contenido (en su versión inicial y anterior a la modificación efectuada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto):

4. La elevación a definitiva de la adjudicación provisional no podrá producirse antes de que transcurran quince días hábiles contados desde el siguiente a aquél en que se publique aquélla en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor, sin exceder el de un mes.

Durante este plazo, el adjudicatario deberá presentar la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2 que le reclame el órgano de contratación, así como constituir la garantía que, en su caso, sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

La adjudicación provisional deberá elevarse a definitiva dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que expire el plazo señalado en el párrafo primero de este apartado, siempre que el adjudicatario haya presentado la documentación señalada y constituido la garantía definitiva, en caso de ser exigible, y sin perjuicio de la eventual revisión de aquélla en vía de recurso especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 37. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de un mes

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El reproche planteado en relación con la "modificación de los criterios de calificación, valoración de las preguntas y nota de corte" no puede ser compartido por lo que seguidamente se razona.

Lo primero que procede señalar es la necesaria diferenciación que ha de hacerse entre estas dos actuaciones: (1) la asignación de valor a las respuestas acertadas y erróneas (esto es, la penalización que se aplica a estas últimas en relación con las primeras), que efectivamente ha de darse a conocer a los aspirantes antes de la realización de las pruebas; y (2) la fijación de una nota de corte después de la corrección de esas pruebas [con la transformación o conversión de las puntuaciones directamente resultantes de la contabilización de respuestas acertadas y erróneas a una nueva escala de cifras en las que las nuevas puntuaciones, pese a ser distintas, mantengan entre sí la misma proporción], que lo que exige, para evitar favoritismos contrarios al principio de igualdad, es que sea efectuado antes de ser conocida la identidad de los aspirantes examinados.

Esas distintas actuaciones que acaban de describirse son las que se efectuaron en el procedimiento selectivo litigioso, según se hace constar en el informe (antes transcrito) que asumió la resolución de 29 de marzo de 2011, y no pueden ser consideradas contrarias a las normas de la convocatoria ni tampoco expresivas de discriminación o perjuicio para ninguno de los aspirantes.

Son conformes con las normas de la convocatoria porque el valor aplicado a las respuestas erróneas, en su relación con las acertadas, fue el que establecía la base tercera, apartado 2.1.2; y no pueden considerase discriminatorias ni perjudiciales para los aspirantes examinados porque, según consta en las actuaciones y declara la sentencia recurrida, la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de los 37,50 puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados.

Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas

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Por último, debe añadirse que lo antes razonado es coherente con la anterior doctrina que acaba de transcribirse por lo siguiente: (a) la relación de valor entre respuestas acertadas y erróneas fue establecida en la convocatoria; (b) la nota de corte, como ya se ha dicho, se realizó de acuerdo con la habilitación prevista en la convocatoria y antes de conocerse la identidad de los aspirantes (el recurso de casación no ha combatido de manera idónea la valoración probatoria que refleja la afirmación que sobre este extremo realiza la sentencia recurrida); y c) las puntuaciones transformadas (convertidas en una nueva escala de cifras, como afirma el informe asumido por la resolución de 29 de marzo de 2011) no se ha justificado en el recurso que mantenga una proporción distinta a la que presentaban los resultados que los aspirantes obtuvieron en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas.

Sin embargo, sí debe ser acogido el reproche referido a la pregunta 26 de la segunda parte del ejercicio de oposición.

La jurisprudencia de esta Sala, en esa difícil y delicada materia del control de las actuaciones encuadrables en la llamada "discrecionalidad técnica", ha hecho un permanente esfuerzo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución [CE ]; jurisprudencia cuya síntesis está representada por estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) el significativo papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, se ha insistido en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.

La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los limites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo tests.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo tests, y se expresa así:

Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito.

La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse

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La anterior doctrina impone aceptar que, de conformidad con el texto del artículo 135.4 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público vigente en las fechas de la convocatoria (junio de 2009) y de la corrección del ejercicio de la fase de oposición (diciembre de 2009), la respuesta elegida acertada por la Administración no se acomodaba con facilidad al mismo y resultaba más acorde con la literalidad del dicho texto la respuesta de la recurrente, por lo que esta mereció ser considerada válida desde esas consideraciones y exigencias que sobre las pruebas tipo test se efectúan en la sentencia de esta Sala que acaba de transcribirse.

Lo anterior conduce a estimar el recurso de casación en cuanto al segundo reproche y anular la sentencia en lo que decide sobre a la pregunta 26 de la segunda parte del ejercicio de oposición, con la consecuencia de estimar el recurso contencioso administrativo en cuanto a la impugnación planteada sobre dicha pregunta con el alcance que se indicará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, son de apreciar la clase de dudas que invoca el artículo 139.1 de la LJCA para apartarse de la regla general de la imposición en las causadas en la instancia; y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (apartado 2 del mismo precepto procesal).