STS 395/2016, 10 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1066 de 2015 contra D. José , D. Octavio y D. Sergio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 14 de septiembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Entre los meses de enero y mayo de 2012, por Agentes de la Udyco Costa del Sol se tuvo conocimiento de que Sergio (alias Chispas ) pudiera dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, de manera continua, bien en las proximidades de su domicilio en la calle DIRECCION000 de Málaga bien en otros puntos de la ciudad, actividad en la que le ayudaba Octavio , alias " Limpiabotas ", ya fuera como intermediario o realizando el transporte de la droga. El día 18-4-2012 Octavio alias Limpiabotas y Sergio citaron en el domicilio del segundo, en la DIRECCION000 NUM000 de Málaga, a José , el cual había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 19-11-08 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa se citó y que estaba interesado en adquirir una importante cantidad de cocaína, acordando que la droga sería transportada por " Limpiabotas " a Loja, localidad de residencia de José . En virtud de tal acuerdo Sergio y Limpiabotas se dirigieron a la explanada que hay junto a la Estación de Renfe, utilizada habitualmente como aparcamiento donde manipularon el salpicadero de un Seat Arosa FO ....-F , escondiendo bajo la tapa que cubre el altavoz izquierdo un paquete envuelto en una bolsa de plástico transparente que contenía 249,2 grs. de cocaína con una pureza del 79,61%. Tras ello, el tal Limpiabotas , a bordo del vehículo, recogió a su novia, menor de edad y se dirigió hacia Loja a entregar la mercancía a José , siendo interceptado por la policía a su paso por Casabermeja. El valor de la droga en el mercado ilícito al pormenor asciende a 24.684,59 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Sergio , y Octavio como autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave a la salud sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y cincuenta mil euros de multa con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debo condenar y condeno a José como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 5 años y seis meses de prisión y sesenta mil euros de multa con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También se imponen a los condenados las costas de este juicio. Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida. Procédase al comiso del metálico igualmente intervenido. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. José , D. Octavio y D. Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. José , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Amparado en el art. 849.1 L.E.Cr . al haberse infringido los preceptos del C. Penal 22 y 136 del C. Penal en relación a la agravante de reincidencia; Segundo.- Amparado en el art. 852 L.E.Cr . y el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E .; Tercero.- Amparado en el art. 852 L.E.Cr . y el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E . respecto de los principios de proporcionalidad, motivación y legalidad; Cuarto.- Amparado en el art. 852 L.E.Cr . y el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías en relación con las pruebas obtenidas ilícitamente.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Octavio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 18.3 C.E ., normas sustantivas que estimamos infringidas; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851, apartado 3º L.E.Cr . por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa; Tercero.- A tenor de lo dispuesto en el art. 24.2 C.E .. No ha realizado ninguna actividad que sea incardinable en el art. 368 del C. Penal ; Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º L.E.Cr . por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa; Quinto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., en relación con el art. 368 C. Penal , normas sustantivas que estimamos infringidas.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sergio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J . y el art. 852 L.E.Cr ., al haberse vulnerado el derecho fundamental contenido en el art. 24.2 C.E ., derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr ., al haberse vulnerado el art. 24.1 C.E . en lo relativo a la tutela judicial efectiva; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr ., se invoca el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas conforme al art. 18.3 C.E ., en relación al art. 11.1 L.O.P.J .; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 y 27 y 28 del C. Penal , al ser calificado como autor de los hechos; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., y del art. 5.4 L.O.P.J ., por haberse producido error en la apreciación de la prueba; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 y 120.3 de la C .E. relativo a la motivación de las sentencias.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 4 de mayo de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Antes de dar respuesta a los motivos formalizados esta Sala tropieza con el desorden y confusión que se detecta en su formulación, pasando del primer apartado al tercero e invocando ciertas quejas casacionales sin desarrollo alguno.

Ante tales imprecisiones en la formulación y desarrollo de los motivos nos limitaremos a analizar las diferentes quejas según el orden en que aparecen en el escrito del recurso.

En primer lugar, sin designar cauce procesal (debió ser el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .) alega infracción del art. 18.3 C.E ., que regula el secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Nos dice que la intervención de dos números de la titularidad del recurrente se basó en meras conjeturas y sospechas desprovistas de la necesaria calidad para fundamentar la injerencia acordada.

   Se consultaron las bases de la Dirección General de Tráfico, y a nombre del recurrente se halló un coche y una motocicleta, pero se le ha visto conducir diversos vehículos de alta gama que cambia con frecuencia. Tales datos iniciales no fueron completados con ninguna otra investigación patrimonial.

   No le atribuye importancia a las seis vigilancias realizadas, por el carácter absolutamente inocuo.

   Se hace referencia a fuentes confidenciales sin que se incorporen actas de declaraciones de los confidentes, ni tampoco se especifica la credibilidad de las mismas. No se identifica ningún interviniente ni se interviene ninguna sustancia, dinero u otro elemento probatorio corroborador. De todo ello se desprende que las intervenciones telefónicas responden a una investigación prospectiva.

   A continuación hace referencia a la doctrina jurisprudencia sobre los requisitos exigidos para una intervención telefónica que se ajuste a las cánones constitucionales.

   Por fin -sigue alegando- los hechos relatados en el oficio policial no guardan relación con el delito que se investiga ni con la persona del recurrente.

   Por todo ello se interesa la nulidad de la diligencia y de las pruebas obtenidas a través de tal medida injerencial.

2. Antes de resolver la presente impugnación, hemos de hacer notar el análisis jurisprudencial exhaustivo que realiza la Audiencia provincial, que ocupa la mayor parte de la fundamentación jurídica al objeto de justificar la regularidad de la diligencia de intervención telefónica, desarrollando los requisitos y condicionamientos legales y jurisprudenciales que exige la medida habilitante dictada por el instructor, en nueve páginas dentro de lo que se intitula como "CUESTIÓN PREVIA".

   En este apartado se resume de modo completo y suficiente la doctrina de esta Sala. Podemos referir las siguientes conclusiones:

   1. El auto habilitante de las escuchas telefónicas se remite al oficio policial, que ha sido declarado correcto por el Tribunal Constitucional (argumentación por remisión).

   2. El Instructor de las diligencias se convierte dada la exclusividad jurisdiccional en juez de garantías.

   3. Ante la parca y raquítica regulación legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha hecho necesario acudir a la doctrina jurisprudencial para integrar las condiciones de legalidad del auto injerencial. En tal sentido se ha considerado necesario que para una correcta injerencia en las comunicaciones se precisa:

      1) Resolución judicial.

      2) Suficientemente motivada.

      3) Dictada por juez competente.

      4) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional.

      5) Con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad.

      6) Que se controle judicialmente en su desarrollo y práctica.

      En la actualidad, a consecuencia de la reforma de la L.E.Cr. operada por Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, se ha regulado con minuciosidad el régimen jurídico de las intervenciones telefónicas (arts. 588 bis a ) hasta el 588 bis k); y desde el 588 ter a), hasta el 588 ter n)), que en lo sucesivo hará desaparecer la incertidumbre normativa hasta ahora reinante.

   4. En el momento inicial del procedimiento en el que se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada.

   5. La motivación de los autos de intervención debe estar por encima de las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición o incluso la convicción de la existencia de un delito y de la intervención en él del sospechoso, pues de aceptarse tal situación la invasión de la esfera de intimidad dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencias de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derecho y libertades efectivas, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos.

   6. Resulta fundamental desterrar cualquier expresión de simples sospechas, para fundarse la intromisión legal en datos objetivos susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia del hecho delictivo y de la participación en él del investigado.

      Tales datos objetivos deben serlo en un doble sentido: accesibles a terceros, pues de no ser así no serían susceptibles de control, y han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito.

      En definitiva es necesaria la concurrencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho delictivo o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 L.E.Cr .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 L.E.Cr .), precepto anterior a la reforma por L.O. 13/2015 de 5 de octubre.

   7. El juez ha de tener a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquélla era necesaria y estaba justificada.

   8. El juez instructor debe acudir a sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos frente a hechos delictivos graves.

   9. Las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 C.E ., y en dichas resoluciones se debe explicitar en el momento de adopción de la medida, los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad, y su posible control posterior, ya que el afectado por la medida no puede alegar nada en el momento de su adopción. Los indicios objetivos se han de referir a la comisión de un delito y a la posible participación del sospechoso.

   10. Datos objetivos que apunten indiciariamente a que la línea telefónica intervenida era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban y consiguientemente no se trata de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva.

       A esos condicionamientos debe unirse:

       1) La indicación de la fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cuál ha sido su contenido o cuál ha sido su resultado.

       2) Debe igualmente concretarse en la resolución habilitante el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo, y los periodos en que debe darse cuenta al juez de sus resultados a efectos de control.

3. Descendiendo al caso concreto y tomando en consideración los criterios jurisprudenciales enunciados el grupo policial denominado Udyco Costa del Sol remite oficio al juzgado en el que se pone en conocimiento del mismo que por fuentes anónimas se ha recibido información de que un individuo de etnia gitana estaría adquiriendo importantes cantidades de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, para distribuir entre terceras personas.

   Esta persona se identificaría como Sergio alias Chispas , y un colaborador del que solo se sabe que se llama Alex.

   Los datos que se aportan son:

   1. Que Sergio conduce vehículos de alta gama, cambiándolos con frecuencia, pese a que no constan a su nombre, lo que es práctica habitual en personas que se dedican al tráfico de drogas.

   2. La vivienda que habitan él, su pareja e hijos está a nombre de una mujer conocida policialmente por dedicarse al tráfico de drogas.

   3. Los antecedentes policiales con los que cuenta, incluso, con quebranto de la norma (LORRPM y su Reglamento) son aquellos que pertenecen a su minoría de edad.

      Se insiste especialmente en la detención llevada a cabo el 13-5-2010 y en los objetos que se le incautaron.

      Posteriormente se analizan las detenciones de la pareja del imputado y de los padres de éste.

      A partir de dicha información confidencial y disponiendo de esos datos se montó un dispositivo policial de vigilancia de Sergio del cual se desprenden los siguientes datos subjetivos:

   1. El día 19-1-12 el funcionario 79.264 ve como Sergio después de hablar por el móvil, junto a su domicilio en la C/ DIRECCION000 , se acerca un vehículo a cuyo copiloto (una mujer) entrega un objeto de pequeñas dimensiones, al tiempo que miraba en todas direcciones en actitud vigilante.

   2. El 24 del mismo mes y año los agentes NUM001 y NUM002 observan como el hoy acusado se reúne en las inmediaciones de su domicilio con dos jóvenes con los que intercambia algo tras una breve conversación, lo que es interpretado por los agentes como un intercambio de estupefacientes por dinero.

   3. Dos operaciones similares se observan el 12-3 en que un individuo sube al coche en el que se encuentra Sergio y baja de este con una bolsa.

   4. Además el investigado no realiza actividad remunerada pese a disfrutar de diversas actividades de ocio y poseer al menos dos teléfonos móviles.

      Con todos esos datos se dicta auto acordando la intervención telefónica solicitada policialmente.

      La medida se acomoda a los criterios jurisprudenciales y se sujeta a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

      El motivo, por consiguiente, habrá de desestimarse al no haberse acreditado la violación del art. 18.3 C.E .

En el apartado tercero del recurso (se omite el 2º) se alega infracción de los arts. 24.1 y 2 , 120.3 C .E. estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, habiéndose producido error en la aplicación del art. 368 C.P . Los preceptos procesales que autorizan el motivo son el 5.4 L.O.P.J. y 849.1º L.E.Cr.

1. La única razón que gravita en tales invocaciones, y que es objeto de desarrollo argumental es el derecho a la presunción de inocencia, ya que -a su juicio- no existió en la causa una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales. En particular:

   - No se identifica a ninguno de los presuntos compradores de la sustancia.

   - No se realiza ninguna entrada y registro en su domicilio.

   - Tras 6 meses de investigación no se interviene sustancia estupefaciente alguna.

   - Ninguna investigación patrimonial se realiza.

   - Aún dando por buenas las intervenciones telefónicas y admitiendo de que los teléfonos intervenidos fueran los usados por él no existe ninguna llamada que demuestre que se dedica a la venta de sustancias estupefacientes.

   Según el impugnante existen tres aspectos que insta a que sean valorados por nuestro más Alto Tribunal .

   1) La forma en que se obtuvo la identidad del Sr. Sergio .

   2) La relación entre el contenido de las comunicaciones de los teléfonos intervenidos y el acusado recurrente.

   3) Lo ocurrido el día 18 de abril de 2012, presenciado por los agentes NUM003 , NUM004 y NUM005 :

   - No se le detuvo en el preciso instante en que se realizó la ocupación de la droga.

   - El vehículo SEAT AROSA, es atribuido en propiedad al recurrente sin haber realizado gestión alguna que corrobore ese extremo.

2. Al recurrente no le asiste razón. Los actos que no realizó la policía en la investigación se hallan conformes al operativo planificado para decidir el momento de la intervención, que era el de permitir incautar pruebas que acrediten el delito y personas que estuvieran implicadas en él.

   El no detener al acusado en el momento de introducir la droga en el doble fondo tenía por objeto localizar al destinatario y así la policía dejó seguir al vehículo en dirección a Loja (Granada), coincidiendo con lo acordado en conversaciones telefónicas.

   Respecto a la titularidad del vehículo la fuerza policial pudo concretar que era el coche utilizado ordinariamente por el recurrente.

   En orden a la pretendida irregularidad o desconocimiento del modo en que se obtuvo el número de teléfono del recurrente por parte de la policía, en ausencia de datos o pruebas que acrediten el mecanismo de acceso al mismo, hemos de hacer notar que constituye una cuestión carente de relevancia jurídica conforme ha proclamado una abundante jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre otras, SS.T.S. 249/2008 de 20 de mayo; 940/2008 de 18 de diciembre; 960/2008 de 26 de diciembre; 1344/2009 de 16 de diciembre; 6/2010 de 27 de enero; 492/2010 de 10 de mayo; 628/2010 de 1 de julio; 27/2011 de 3 de febrero).

   La identidad o relación del acusado y el contenido de las conversaciones grabadas ha sido determinado por la fuerza policial que la practicó, apoyándose en la titularidad del teléfono, en el contenido de las conversaciones, vigilancias y seguimientos, etc.

   Si el acusado no estaba conforme con la identidad que se le atribuía, pudo haber recurrido, y no lo hizo, a la prueba de voz, habida cuenta que las grabaciones originales, se conservaban en el Juzgado a disposición de las partes.

3. Dicho lo anterior y ciñéndonos al caso que nos ocupa, el acreditamiento del hecho delictivo y la participación en él del acusado se sustentó en pruebas suficientes. Entre éstas cabe citar:

   1. Las conversaciones telefónicas, en particular el contenido incriminatorio de las que fueron grabadas. El censurante participa en las llamadas de los días 17 y 22 de marzo de 2012.

   2. Las vigilancias y seguimientos policiales, los cuales demuestran la participación del recurrente en el hecho delictivo, en tanto en cuanto son su antecedente, tales como las de los días 19 y 24 de enero de 2012 y 12 de marzo del mismo año, conforme se detalla en el fundamento 1º, al que nos remitimos.

   3. El testimonio de los agentes nº NUM003 , NUM004 y NUM005 , los cuales vieron al recurrente y a " Limpiabotas " manipular el salpicadero del Seat Arosa, en el que definitivamente se hizo el transporte, lugar en el que se encontró la sustancia estupefaciente.

   4. Los análisis de la droga efectuados por los Laboratorios pertinentes completan las probanzas.

   Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

En el último de los motivos desarrollados con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., considera que no existió la debida motivación de la sentencia ( arts. 24 y 120.3 C.E .).

1. La esencia de la protesta se reconduce a la afirmación de que no existieron pruebas suficientes en la causa que acreditaran que el recurrente tuviese la posesión o disponibilidad de la droga, ya que durante el transcurso de los más de seis meses en los que se llevaron a cabo diligencias de seguimiento e investigación en ningún momento se identificó a un supuesto comprador, no se intervino sustancia tóxica alguna u otro elemento corroborador. Ello hace que la conducta resulte atípica.

2. En el fondo el impugnante en tal motivo insiste en la ausencia de prueba, más propio de un motivo por presunción de inocencia, aludiendo también a la improcedencia de la subsunción de los hechos en el art. 368 C.P ., lo que a su vez reconduce la protesta a un motivo por corriente infracción de ley, que debió canalizar procesalmente a través del art. 849.1º L.E.Cr .

Lo cierto es que no es preciso que un sujeto se halle en posesión material de la droga, en cantidad importante, para responsabilizarle. En nuestro caso y según las conversaciones telefónicas y la testifical de los agentes el recurrente y Limpiabotas , que habían quedado telefónicamente en verse en el lugar de la cita, ambos, actuando coordinadamente escondieron en el salpicadero del coche el paquete con la cocaína con destino a Loja (Granada), en donde debía hacerse cargo de ella José , destinatario de la sustancia.

Todo ello se acreditó en la causa, y tales hechos son perfectamente incardinables en el art. 368 C.P ., en cuanto el recurrente ha realizado una actividad esencial para verificar un transporte y transacción de droga, en ese camino comercial que ha de terminar en el consumidor último de la misma.

La amplitud y flexibilidad del tipo delictivo, permite albergar conductas de todo orden, en cuanto tengan como último objetivo, promover, facilitar o favorecer el consumo de la droga por terceros.

No podemos olvidar que para discutir la correcta o incorrecta aplicación de un precepto penal sustantivo se debe partir del intangible factum ( art. 884.3 L.E.Cr .).

Consiguientemente el motivo se desestima.

RECURSO DE José

El primer motivo lo residencia procesalmente en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por entender indebidamente aplicada la circunstancia agravante de reincidencia con infracción de los arts. 22.8 y 136 C.P .

1. El recurrente refiere el fundamento tercero de la sentencia que dice "Ha concurrido la agravante de reincidencia en el acusado José , prevista y penada en el art. 22.8 C.P ., al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia que alcanzó firmeza el 19-11-08 por la Audiencia Provincial de Granada a la pena de 3 años de prisión y multa".

   Sin embargo no consta la fecha de extinción de la condena, que sería fundamental para conocer si ha transcurrido o no el plazo de rehabilitación que en nuestro caso y conforme al art. 136 y 33 C.P ., sería de 3 años, texto legal vigente a la fecha de los hechos.

2. Al recurrente le asiste razón. Hemos de tener en cuenta como fechas determinantes, la fecha de la firmeza de la sentencia 19-11-08 , el delito cometido (contra la salud pública) la pena impuesta 3 años de prisión y multa y la fecha de comisión del nuevo delito (enero a mayo de 2012: hechos probados).

   Lo expresado en el fundamento tercero debe completarse con lo afirmado en el factum, en el que se añade la naturaleza delictiva del hecho (contra la salud pública), dato de singular importancia ya que la reincidencia se produce no solo cuando se comete un delito definido en el mismo Título del C. Penal, sino cuando a su vez sea de "la misma naturaleza".

   Para llevar a cabo el cómputo correspondiente al objeto de comprobar la posible rehabilitación, hemos de tener presentes unos criterios que han venido siendo afirmados por esta Sala y que vienen al caso.

   Estos son (véase, por todas, S.T.S. 689/2014 de 21 de octubre ):

   1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

   2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

   3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por lo tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 L.E.Cr ., pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 849 L.E.Cr ., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. La STS 1175/2009 de 16 de noviembre recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

   4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la recurrida fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

   5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc., expresando la S.T.C. 80/92 de 26 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 C.P .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la STS 4/2013 de 22 de enero ).

3. A la vista de tales criterios jurisprudenciales, teóricamente pudieron darse en la causa que sirve de antecedente circunstancias especiales que modificaran los términos de rehabilitación al desconocer cuándo se extinguió la pena. En tales supuestos según la doctrina referida que sostiene esta Sala, garantista en grado sumo, hemos de suponer que el término de rehabilitación ha transcurrido, debiendo computarse el plazo en este caso desde la fecha de la firmeza de la sentencia.

   A mayor abundamiento, tampoco se conoce la naturaleza específica del delito antecedente dentro del amplio abanico de delitos contra la salud pública.

   Por todo ello el motivo, que ha merecido el apoyo del Mº Fiscal, debe estimarse.

Los restantes motivos (del segundo al cuarto) deberán analizarse conjuntamente, en tanto están encadenados, guardando íntima relación entre los mismos.

Todos ellos se sustentan en los mismos preceptos procesales: art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., haciendo referencia los dos primeros (2 y 3) a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .) y el tercero (realmente el 4º) al derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, dada la ilicitud de las pruebas.

1. En el motivo segundo se desarrolla con gran amplitud y lujo de detalles la doctrina sobre las intervenciones telefónicas, sentada por la jurisprudencia.

   En él se explica el mecanismo que debe seguirse ordinariamente por parte de la policía judicial, para confeccionar el oficio petitorio que ha de servir de referencia al auto judicial habilitante. Así, se nos dice: "Confidencias, investigación añadida y constatación, han de venir referidas tanto a los indicios que apunten a la comisión de un delito, como a su atribución a la persona a la que le va a afectar la medida".

   En el tercero (también por infracción del art. 18.3 C.E .) se destaca la necesidad del respeto a los principios de proporcionalidad, motivación y legalidad.

   El motivo 4º, es un simple corolario o consecuencia de los dos anteriores.

2. Tanto en el segundo como en el tercer motivo se despliega una amplísima exposición de los puntos o criterios jurisprudencialmente implantados en esta sentencia, pero esa inmensa recopilación jurisprudencial no atiende a la aplicabilidad al caso concreto, es decir, se enuncia la doctrina, pero no se precisa algún flagrante incumplimiento en el caso controvertido y sus consecuencias jurídicas.

   Realmente la exposición o desarrollo del motivo posee un tono didáctico o pedagógico, pero sin profundizar en el caso concernido.

   El motivo 4º, como anticipamos es tributario y se apoya en el éxito de los anteriores, por lo que se halla condicionado a la estimación de los primeros. Se nos dice que si las intervenciones telefónicas son ilícitas, las pruebas obtenidas o derivadas de las mismas, bien a través de la doctrina de "los frutos del árbol envenenado" o de "la conexión de antijuridicidad", serán igualmente nulas.

   Sin embargo consideradas constitucionalmente legítimas y válidas en su integridad referidas intervenciones no cabe obtener esas consecuencias y como hemos acreditado, de ellas se deriva prueba suficiente para probar el hecho y la participación del recurrente en él. Sin embargo el recurrente se detiene en la ilicitud inicial con capacidad de arrumbar todo el material probatorio de cargo, sin plantearse, si serían suficientes dichas pruebas en caso de haber declarado válidas y lícitas, como es el caso, las intervenciones telefónicas.

   Es indudable que todo gira alrededor del oficio policial, toda vez que esta Sala y el T. Constitucional, admiten la motivación por remisión. Sería un absurdo e inútil reproducir las circunstancias indiciarias del oficio policial en el auto injerencial, bastando un pronunciamiento crítico sobre dicho oficio petitorio.

   Es indudable que, cuando se produce ampliación de intervención o prórroga de las ya acordadas el Juez instructor tiene en consideración los resultados obtenidos en las intervenciones previas.

   Por todo lo expuesto y remitiéndonos a lo ya dicho sorbe estos extremos en el recurso de Sergio , procede desestimar los motivos 2º, 3º y 4º.

   RECURSO DE Octavio

El primer motivo, con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . estima vulnerado el art. 18.3 C.E ., relativo al secreto de las conversaciones telefónicas.

1. Comienza el recurrente exponiendo la queja en estos términos: "Es criterio de la defensa que se pudo atentar contra el derecho constitucional reconocido en el art. 18.3 C.E . .....", lo que hace que deban declararse nulas las escuchas telefónicas como prueba de cargo".

   Sostiene que el Juez de instrucción se basó en datos erróneos en los que se apoyó para acordar la intervención. En las investigaciones habidas se hablaba de otra persona que auxiliaba al acusado Sergio en sus actividades de tráfico de drogas. Concretamente se hacía referencia a un tal Teodulfo . En otro oficio librado el 12 de abril de 2012 se aclara afirmando que la filiación ha sido incorrecta y se procede a corregirla dando los datos correspondientes al recurrente.

2. El motivo carece del adecuado fundamento.

   El auto de intervención telefónica (folio 81 de las actuaciones) dice que Teodulfo es una de las dos personas que auxilian a Sergio , " Chispas ", en el transporte y gestión de ciertas cantidades de sustancias estupefacientes.

   Por otro lado en la sentencia recurrida no se hace la menor mención a la intervención telefónica del ahora recurrente, limitándose a valorar la prueba de las intervenciones del teléfono de Sergio .

   Tales aspectos son reconocidos en el recurso que analizamos (motivo 1º in fine), y en su fundamento jurídico 2º se señala que efectivamente además del recurrente, existían otras personas que auxilian al tal " Chispas " como son Teodulfo o Alfredo , pero quien interviene en la operación de la venta de droga y traslado a la localidad de Loja es el recurrente, alias Limpiabotas . En efecto, éste es visto por la policía cómo coloca la droga en el Seat Arosa junto con Sergio y es sorprendido por la policía cuando la transporta a su destino para efectuar la entrega al tercer acusado, José .

   Por otro lado resulta que los indicios contra el recurrente para acordar la intervención no parten de los rasgos de una persona sobre la que existen dudas acerca de su identidad (son varias personas las que auxilian a Sergio ), sino que proceden del resultado de las intervenciones practicadas en los teléfonos de Sergio .

   Así, podemos concluir que:

   - La intervención del teléfono del recurrente no fue errónea, sino que se consideró errónea su identidad que posteriormente fue verificada policialmente.

   - Los indicios no procedían de los rasgos personales, con dificultades para la identificación, sino del resultado de la intervención del teléfono de Sergio .

   Por todo ello y remitiéndonos a lo expuesto en el motivo primero de Sergio sobre la primera intervención telefónica, procede desestimar el presente.

En el segundo motivo, por quebrantamiento de forma y al socaire del art. 851.3º L.E.Cr ., alega incongruencia omisiva por no haberse pronunciado el Tribunal sobre la validez de la intervención telefónica acordada respecto a su teléfono.

1. El recurrente entiende que sobre tal cuestión solo se pronunció la Audiencia respecto a la acomodación a derecho de las intervenciones en los teléfonos de Sergio , pero no acerca de la intervención telefónica que le afectaba a él.

   Falta por tanto la referencia a la solicitud de intervención realizada por el oficio de 27 de marzo de 2012 (folio 41) y la corrección del auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga (folio 81). Tal solicitud de nulidad se hizo en la calificación provisional y al día de hoy se desconoce el motivo por el que se acordó la intervención de tal teléfono.

2. El motivo ha de rechazarse. Es cierto que la mayor parte de la argumentación se dirigió a la primera de las intervenciones telefónicas, esto es, a la referida al teléfono o teléfonos titularidad o usados por Sergio . Pero también existió un pronunciamiento escueto, pero suficiente, de la intervención del perteneciente al recurrente, según se razona en el fundamento segundo.

   Así de las intervenciones en el teléfono de Sergio complementadas por las vigilancias y seguimientos se comprueba "que existen más personas que auxilian a Chispas en la venta, interviniéndose los teléfonos de Alfredo y Teodulfo ), concluyendo que la persona que definitivamente ayuda a José es Octavio , alias Limpiabotas , por lo que se solicitó y obtuvo la intervención de su teléfono móvil".

   El dato fundamental que son los indicios que justifican la decisión habilitante provienen del resultado de las conversaciones intervenidas a Sergio , y la validez aducida en el motivo es incuestionable y se deduce de forma implícita del hecho de que se tuvieron en cuenta las conversaciones que recaían sobre el teléfono de " Limpiabotas ", como se dice en el mismo fundamento jurídico 2º de la recurrida. En él se expresa ".... Pues bien, por la intervención del teléfono de Limpiabotas se sabe que el comprador de Loja .....".

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo tercero plantea dos cuestiones:

1) No se ha destruido la presunción de inocencia.

2) La actividad desplegada por el acusado no resulta incardinable en el art. 368 C.P .

No se menciona cauce procesal, que es patente que la primera cuestión tiene su apoyo en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . y la segunda en el art. 849.1º L.E.Cr .

1. Realiza alegaciones exculpatorias, en particular afirmando que el vehículo que conduce y en el que se transportaba la droga no era de su propiedad, no tenía conocimiento de la existencia de la droga y cuando fue interceptado en la carretera conduciendo el vehículo se dirigía a un balneario a pasar el fin de semana.

2. Respecto a la presunción de inocencia nada desarrolla el recurrente. Las pruebas de cargo son las mismas que sirvieron para la condena de los otros acusados: conversaciones telefónicas y sus grabaciones, testimonio de los agentes, intervención de la droga que previamente había colocado en el vehículo el recurrente junto con el coacusado Sergio para su traslado, en el que fue sorprendido el propio acusado.

Las excusas o exculpaciones aducidas no pueden prosperar a la vista de la prueba existente, y si partimos de los hechos probados, en este trance procesal intangibles ( art. 884.3 L.E.Cr .), comprobamos que describen una conducta del recurrente claramente subsumible en el art. 368 C.P .

El motivo, en sus dos vertientes, debe rechazarse.

Con sede procesal en el art. 851.3 L.E.Cr . de nuevo en el motivo 4º aduce incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado el Tribunal sobre la figura atenuada del párrafo 2º del art. 368 C.P .

1. El recurrente alega que en la calificación definitiva, con carácter subsidiario , solicitaba la aplicación del subtipo atenuado por el párr. 2 del art. 368.6, en cuando su participación sería secundaria, a cuyo efecto solicitaba una pena de 18 meses.

   Considera que el hecho sería de menor entidad y su actuación fungible. Además la labor de auxiliador solo se concretó en una ocasión.

   En definitiva, fue la labor ilícita desempeñada de mero auxilio, sin que obtuviera beneficio alguno de tal comportamiento.

2. Al recurrente no le asiste razón.

   En primer término si la pretensión la articula como subsidiaria, es obvio que estimando la pretensión principal, carece de sentido la subsidiaria.

   Por lo demás la pretensión se halla resuelta implícitamente, dada la contradicción insalvable entre la pretensión principal y la subsidiaria. La estimación de la primera hace inútil e inoperativa la segunda.

   Independientemente de ello no puede en modo alguno considerarse el hecho de escasa entidad, cuando se le sorprende al acusado en posesión de un alijo de 249,2 gramos de cocaína con una pureza de 79,61%, cuyo valor en el mercado alcanza los 24.684,54 euros.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo 5º, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., aduce aplicación indebida del art. 368 C.P .

1. La razón es la gravedad de la pena impuesta, que a su juicio resulta excesiva, aun reconociendo la subsunción en el párrafo 1º del art. 368 C.P .

2. El motivo no puede merecer acogida.

La facultad de individualizar la pena la ostenta el Tribunal de origen. Éste ha tenido en consideración la gran cantidad de droga ocupada y la repetición de la actividad, que el acusado recurrente no reconoce.

Sin embargo, la naturaleza del motivo obliga a ceñirnos al factum en todo su contenido, orden y significación y en él se afirma que la actividad delictiva de Sergio estaba integrada por la dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, y en ella "le ayudaba Octavio , alias Limpiabotas , ya fuera como intermediario o realizando el transporte de la droga". Es decir el propio relato fáctico admite dos modalidades de auxilio, luego no se trató de un acto aislado.

Así y todo se le impone la pena en su punto medio de 4 años y 6 meses (la pena marco discurre de 3 a 6 años).

El motivo ha de rechazarse.

Las costas del recurso de imponen a Sergio y a Octavio , por la desestimación de sus respectivos recursos, declarando de oficio las correspondientes a Jose Enrique , por la estimación del motivo 1º, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado D. José ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, de fecha 14 de septiembre de 2015 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados D. Octavio y D. Sergio contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. y. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez. Presidente Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, con el nº 1066 de 2015, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, por delito de tráfico de drogas contra los acusados Sergio titular del DNI NUM006 nacido en Málaga el NUM007 -83, hijo de Bruno y Ariadna ; Octavio , D.N.I. NUM008 , hijo de Florian y Estibaliz , nacido en Málaga el NUM009 -90 y contra José titular del D.N.I. NUM010 , nacido en Loja el NUM011 -78 hijo de Pascual y Penélope , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de septiembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo primero de José hace que se proceda a una nueva individualización de la pena. Eliminada la agravante de reincidente es justo y proporcionado reducir en un año la impuesta, equiparando la penalidad con los otros acusados, es decir, es adecuado imponer 4 años y 6 meses de prisión.