ATS, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:4060A |
| Número de Recurso | 2741/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7.ª, con sede en Algeciras) en el rollo de apelación n.º 82/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 961/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Algeciras.
Por Diligencia de Ordenación de 26 de noviembre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de Promociones Cavi 2006, S.L., como parte recurrida.
Por Providencia de fecha 16 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 4 de abril de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito presentado el 18 de marzo de 2016 , mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:
i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés de 31 de mayo de 2007 y 15 de abril de 2008, y el contrato marco de operaciones financieras de 10 de abril de 2008. La pretensión se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.
En la sentencia de segunda instancia se declara que el contrato fue ofrecido por el banco al demandante, que no era un cliente óptimo para la contratación de estos productos, con motivo de la suscripción de un contrato de préstamo al promotor, y con el planteamiento de que era una especie de protección frente a la subida de los tipos de interés, sin que quede acreditado que se le informase del importante riesgo que asumía en el caso de que se produjese una bajada de los tipos de interés ni ello resulte de forma clara de las estipulaciones contractuales.
El contenido de los recursos es, en síntesis, el siguiente:
i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en un único motivo, que se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo y audiencias provinciales sobre el error en el consentimiento.
Se argumenta que no cabe apreciar la concurrencia de error esencial y excusable en el caso de una persona jurídica con un administrador con experiencia mercantil probada, que suscribe sucesivamente varios contratos y reconoce no haber buscado asesoramiento alguno, con base en la simple afirmación de desconocimiento de su contenido.
ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se funda en la infracción del art. 24.1 CE , en relación con los arts. 217 , 218 y 386 LEC , por ilógica y arbitraria valoración de la prueba respecto a la concurrencia de error esencial y excusable.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre , y otras posteriores; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.
Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:
1) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.
3) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
Esta Sala también ha declarado en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre :
Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento "ad hoc" de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión
.
En lo que respecta a la excusabilidad del error y la diligencia que debe observar el cliente, recordamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , ( con cita de las Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ):
... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia
.
Por otra parte, conviene también aclarar que la circunstancia de que algunos de los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID- declaró que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva. Por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés ya que, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera acreditado que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza y características del producto ofertado fue deficiente--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ).
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir que en la Sentencia 60/2016, de 12 de febrero , afirmamos:«Como hemos recordado en otras ocasiones en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: "dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID" ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).»
Por otro lado, la cita de las Sentencias 683/2012 , 626/2013 y 41/2014 no permite el acceso al recurso. La doctrina de esta Sala relativa a los procesos sobre nulidad por vicio del consentimiento en la contratación de los swaps -es decir, sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la apreciación de error esencial excusable- está en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina se ha reiterado, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre .
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
Debe precisarse, a la vista de la petición de la parte de no imposición de las costas, que es cierto que en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, pero no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta Sala, junto al carácter de la causa de inadmisión de desaparición sobrevenida del interés casacional, valora, como circunstancias que justifican la no imposición de costas, la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, lo que aquí no se ha producido pues el banco recurrente se ha reiterado la existencia de interés casacional, así como la ya abundante jurisprudencia de esta Sala en la materia.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7.ª, con sede en Algeciras) en el rollo de apelación n.º 82/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 961/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Algeciras.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 26 de Octubre de 2016
...MiFID) en la comercialización de los swaps con clientes no expertos ( AATS de 9 de septiembre de 2015 , rec. 247/2011, de 11 de mayo de 2016 , rec. 2741/2013 , entre otros); lo que sucede -como ya se ha dicho- es que aunque se esté ante un cliente no experto, la sentencia recurrida ha decla......