AAP Jaén 29/2016, 17 de Febrero de 2016
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2016:8A |
| Número de Recurso | 890/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 29/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 29
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Ejecución Títulos no Judiciales seguidos en primera instancia con el nº 243 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 890 del año 2.015, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo, contra PROYECTOS CIVILES TOPOGRÁFICOS S.L., Serafin, Jose Ángel Y Camila, representados en la instancia por la Procuradora Dª Ana María Cano Bautista y defendidos por el Letrado D. Sergio Samblás García.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con fecha 12 de Junio de 2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda y en fecha 12-6-2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se estima en parte la oposición a la ejecución formulada por D. Jesús Méndez Vilchez, en nombre y representación de PROYECTOS CIVILES TOPOGRAFICOS S.L
D. Jose Ángel, DON Serafin Y DOÑA Camila contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
En consecuencia se declara abusiva la cláusula que regula los intereses moratorios contenida en la póliza de préstamo mercantil formalizada en Úbeda el día 19 de febrero de 2007 entre las partes, declarándose la nulidad desde la fecha en que se produjo el primer impago por los prestatarios, concediéndose a la parte ejecutante veinte días para que realice nueva liquidación, y determine la cantidad exigible.
Se requiere al ejecutante para que en el plazo de 20 días recalcule la deuda conforme a lo señalado en el apartado anterior, manteniéndose en suspenso la presente ejecución hasta el momento en que se presenten dichas operaciones para su aprobación por el Juzgado.
Se declara abusiva y nula la cláusula que regula la renuncia al beneficio de excusión, orden y división.
No procede la condena en costas..
Contra dicha resolución se interpuso por el demandante Banco Popular Español S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los apelados; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17-2-2016, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
SE RECHAZAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la resolución de instancia por la que se estima parcialmente la oposición formulada frente a la ejecución despachada en base a la póliza de crédito con garantía personal de cobertura de riesgos suscrita el 19-2-07, con los ejecutada Proyectos Civiles Topográficos S.L. como titular y D. Aquilino, D. Jose Ángel y Dª. Camila, como avalistas solidarios, por un importe de 500.000 euros, de modo que partiendo de la condición de consumidores de los firmantes avalistas por no tener interés o participación directa en la actividad profesional de la mercantil, declara nula por abusivas las clásulas relativas a los intereses moratorios y aquella por la que se determina la condición de avalistas solidarios, con renuncia en consecuencia a los beneficios de excusión, orden y división, se alza la Entidad acreedora esgrimiendo como motivo principal, insistiendo en que los avalistas ejecutados no ostentan la condición de consumidor, pues otorgado el crédito a una mercantil para la financiación de un proyecto enmarcado dentro de su actividad profesional, el mismo se ha de calificar como contrato entre profesionales, siendo la fianza obligación accesoria de esa principal, aduciendo además la estrecha relación entre los fiadores y la prestataria, al tratarse de socios administradores y sus cónyuges, razón por la que entiende se les aplica indebidamente la normativa tuitiva invocada por los mismos para el supuesto de contrato entre profesional y consumidor; en segundo lugar y de forma subsidiaria niega el carácter abusivo de los intereses moratorios y en cualquier caso la posibilidad de moderación e integración de los mismos; finalmente, se opone a la declaración de nulidad de la renuncia de derechos impuesta a los avalistas, por su previsión legal y la claridad sencillez y fácil comprensión de la cláusula que así lo establece.
Centrado así el objeto de debate en esta alzada y en lo que se refiere a la condición de consumidor de los avalistas, premisa para la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas que así se declara, se trata de una cuestión ya resuelta por esta Sala en numerosas resoluciones, de entre las que cabe citar en primer término por su similitud el Auto de 24-9-15, en el que recordábamos que la STS de 18 de junio de 2012 trata del concepto de consumidor diciendo: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados".
Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de...
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