SAP Almería 171/2016, 18 de Marzo de 2016
| Ponente | JUAN JOSE ROMERO ROMAN |
| ECLI | ES:APAL:2016:219 |
| Número de Recurso | 6/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 171/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº171/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. CINCO DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 1143/2011
P .ABREV : 16/2013
ROLLO SALA : 6/2015
En la ciudad de Almería, a Dieciocho de Marzo de 2016.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Almería seguida por delito continuado de falsedad en documento oficial y estafa en concurso medial contra el acusado D. Higinio nacido en Huércal de Almería el día NUM000 /1963, hijo de Maximiliano y de Lucía, provisto de DNI núm. NUM001, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Almería, con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Soler Turmo y defendido por el Letrado
D. Enrique Sánchez Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal y la TGSS, representada por la Sra. Letrada Dª. Pastora Durán Campos. Ha sido Ponente el Sr. Juez D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN, que expresa el parecer unánime de la Sala.
La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la UCRIF nº NUM003 de fecha 20 de Enero de 2011. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 10 y 11 de Febrero de 2016 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de: A) Un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en los artículos 392, en relación con el art. 390.1, 1 º, 2 º y 3 º y 74 del Código Penal ; y B) Un delito continuado de estafa, previsto en los arts. 250.1.6 º y 74 del Código Penal, ambos en relación de concurso medial y reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado ( Art. 28 C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera en aplicación del art. 77 del Código Penal, una pena conjunta de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 200 euros, con el correspondiente arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad profesional y gestor, por un período de seis años, penas accesorias y costas.
La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Probado y así se declara que: D. Higinio, con antecedentes penales cancelables, como responsable de la gestoría A.C.N. sita en la CALLE000 nº NUM002 de Almería, a sabiendas de su falsedad y prevaliéndose de su credibilidad empresarial o profesional por la llevanza del negocio subrayado, en el año 2010, solicitó a Ana una cantidad de 1.200 €, haciendo esta efectivo el pago, a cambio de entregarle una documentación para solicitar la residencia legal en España, que con posterioridad presentaría en la Oficina de Extranjería de Almería, siendo finalmente desestimada su solicitud.
Del mismo modo, en junio de 2010, el Sr. Higinio entregó a Debora, a cambio de 450 €, un contrato de trabajo ficticio, pues se hacia constar en él una contratación laboral para la prestación de trabajos inexistentes, simulándose además, en presencia de Debora, la firma del empresario D. Martin dado que aparecía como empresa contratante "Maquinaria y Frío Industrial Gargón S.L.", propiedad del anterior.
Toda esta actuación fue perpetrada por el Sr. Higinio aprovechando que su gestoría llevaba los asuntos del Sr. Martin relacionados con su empresa, y haciendo creer falsamente a las arriba referenciadas que podrían reunir con su gestión los requisitos para regularizar su situación en España.
No ha quedado acreditado la realización de hechos similares a los anteriores en relación con los empresarios Dª. Paloma, D. Vidal, Dª. María Consuelo, D. Ángel Jesús, D. Artemio, D. Donato, D. Gumersindo, D. Mauricio, D. Segismundo, D. Jesús Luis, D.ª Emilia, y D. Alfredo, en todo lo referente a la contratación ficticia de trabajadores extranjeros ya que sus identidades no han resultado probadas.
Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos un único delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 392 en relación con los arts. 390.1.2 º y 74 del CP, y de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248.1, 250.1.7 º y 74 del CP, ambos en concurso medial, art. 77 del CP, por ser el primero de ellos un medio para la efectiva comisión del segundo, en concreto, de la segunda de las estafas imputadas, preceptos en su redacción dada por la L.O. 10/1995 por la que se aprobaba el Código Penal.
El delito de estafa, siguiendo la SAP de Oviedo de 28-3-2012, sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige y que naturalmente ha de ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.
La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado " como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece " y puede consistir en toda una operación de " puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ...", siendo además necesario que el engaño sea " bastante para producir error en otro " es decir que sea capaz en un doble sentido, primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.
La Sala entiende aplicable la agravante relativa al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, apartado 7 del art. 250 del Código Penal que se ha dicho aplicable por la fecha en que acontecen los hechos, valorando la Sala como un error tipográfico el precepto legal en que funda el Ministerio Público su acusación habida cuenta de los hechos relatados en el pertinente escrito, y atendida la cuantía defraudada. Según constante jurisprudencia, el subtipo que nos ocupa viene referido a aquellos supuestos, excepcionales, en los que además de quebrantar la buena fe y la confianza genérica que preside toda relación entre partes, la acción típica se realice desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, lo que en definitiva se configura como un mayor plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza existente. En esta misma línea, la STS 16-10-2009 estima que el tipo agravado recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la...
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