ATS 6/2016, 28 de Abril de 2016

La compañía mercantil Vitro Cristalglass S.L., mediante escritura pública de 15 de enero de 2010, constituyó hipoteca a favor de la AEAT, sobre la finca registral 11.285 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Villafranca del Bierzo (León), para garantizar la liquidación de la cuota e intereses de demora, por importe de 5.036.078,87 €, practicada por la Inspección de Tributos, por el concepto de Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2003 a 2006, mientras se tramitaba la reclamación económico-administrativa efectuada por la deudora tributaria.

Dictada resolución por el Tribunal Económico Administrativo Central, con fecha 17 de febrero de 2011, dicha hipoteca subsistió a fin de garantizar la paralización de la ejecución de los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción dictados por el TEAC.

Recurridos en vía jurisdiccional dichos acuerdos, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, acordó, en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario n.º 123/2011, la suspensión de la ejecución de la resolución de liquidación impugnada, condicionada a la constitución de garantía por el importe de la liquidación más los intereses legales, estableciendo en los Autos de 24 de mayo y de 3 de junio de 2012 que podría servir, al efecto, de caución o garantía, la hipoteca inmobiliaria constituida en vía económico-administrativa. No obstante, en dichos Autos, la Audiencia Nacional acordó, asimismo, la suspensión de la sanción impuesta, sin sujetarla a caución o garantía de ninguna clase.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 20 de diciembre de 2012 , estimó el recurso del Abogado del Estado contra dichos Autos, y acordó que la suspensión de la sanción tenía que llevarse a cabo con subordinación, asimismo, a la prestación de garantía suficiente del principal y de los intereses legales.

En sentencia de 17 de julio de 2014, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló las resoluciones impugnadas.

Recurrida dicha sentencia en casación por la Abogacía del Estado, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 26 de octubre de 2015, estimó parcialmente el recurso, al entender que no se había producido la prescripción apreciada por la sentencia recurrida, anuló la sentencia de la Audiencia Nacional y ordenó devolverle las actuaciones para que se pronunciase acerca del resto de los motivos esgrimidos en el inicial recurso contencioso-administrativo, con excepción del relativo a la prescripción.

La entidad Vitro Cristalglass S.L. fue declarada en concurso mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid de 6 de julio de 2012 - procedimiento de concurso ordinario n.º 418/2012-, es decir, con posterioridad a la adopción de la medida cautelar.

Mediante escrito de 27 de enero de 2015, el administrador concursal de la citada entidad solicitó del Juzgado la cancelación de la hipoteca constituida, conforme a lo acordado en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo nº 123/2011, al entender que la estimación del recurso por la Audiencia Nacional mediante sentencia de 17 de julio de 2014 implicaba la extinción de la obligación garantizada a través de dicha hipoteca.

Dicha solicitud fue estimada por el Juzgado de lo Mercantil, mediante Auto de 24 de febrero de 2015, que acordó la cancelación de la hipoteca. Recurrido en reposición dicho Auto por la Abogacía del Estado, fue confirmado por Auto de 20 de abril de 2015. Contra este último Auto, la Abogacía del Estado formuló recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se encuentra pendiente de resolución.

El 12 de marzo de 2015, la Abogacía del Estado presentó escrito ante la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el que solicitaba, al amparo de los arts. 43 y 45 LOPJ , que promoviese conflicto de competencia y, en consecuencia, requiriese de inhibición al Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, a fin de que dejase de conocer de la solicitud de cancelación de la hipoteca formulada por la administración concursal.

En respuesta a dicha solicitud, la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional, mediante Auto de 22 de julio de 2015 , acordó «requerir al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, para que deje de conocer lo relativo a la cancelación de la hipoteca inmobiliaria solicitada por la mercantil Vitro Cristalglass S.L....y acordada por Auto de ese Juzgado de fecha 24 de febrero de 2015 en el procedimiento concursal 418/12, al venir afectada dicha hipoteca a una medida cautelar ordenada por esta sala en el procedimiento contencioso-Administrativo 123/2011, promovido por dicha entidad, recurso que no es firme, al estar pendiente de resolución el recurso de casación promovido ante la sala Tercera del Tribunal Supremo». Basaba fundamentalmente su decisión en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 (recurso nº 5083/2011 ), recaída en la misma pieza de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario 123/2011.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid rechazó por Auto de 15 de diciembre de 2015 el requerimiento de inhibición formulado por la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso -Administrativo Audiencia Nacional; y, manteniendo la competencia objetiva de dicho Juzgado para el alzamiento de las cargas reales sobre bienes y derechos de la concursada, acordó plantear la cuestión de competencia objetiva positiva ante la Sala Especial de Conflictos ( art. 42 LOPJ ) del Tribunal Supremo. El Juzgado, partiendo de que la declaración de concurso conlleva la atribución exclusiva y excluyente al Juzgado que conoce del mismo, respecto de toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, sustenta su competencia objetiva, en síntesis, en las siguientes razones:

- Que ·la caución o garantía real constituida por la concursada antes de la declaración concursal en recurso gubernativo ante el TEAC y luego prolongada para paralizar el acto administrativo recurrido ante la Jurisdicción Contenciosa, aparece unida al aseguramiento del resarcimiento por daños causados (AEAT), por la tardanza o retraso en la ejecución de las medidas ejecutivas concretas por oposición del ejecutado a la misma, pero en modo alguno aquella caución supone afianzamiento del crédito, sino de las resultas del procedimiento revisor de los actos administrativos.

- Que la especialidad de la caución o garantía del art. 233 LGT , respecto a la prevista en el ámbito de ejecución civil del art. 528.3.II LEC , radica en la propia esencia de las facultades de autotutela administrativa y en la potestad administrativa y jurisdiccional revisora de los actos administrativo, de lo que resulta que no gozan de la naturaleza jurídica de una medida cautelar, ni judicial ni administrativa, sino simple caución o garantía para asegurar la demora en la ejecución asegurando la indemnidad del órgano administrativo ante los avatares en el patrimonio del contribuyente por causa del transcurso del paso del tiempo, lo que desdice el argumento de la accesoriedad competencial entre la competencia revisora jurisdiccional y la cautelar invocada por la AEAT.

- Que de aceptarse la limitación a la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso sobre los bienes y derechos de la concursada, así como sobre las medidas ejecutivas, garantías y contra cautelas que recaigan sobre los bienes del deudor concursado, se estaría dando distinto trato concursal a las cauciones constituidas en el ámbito jurisdiccional social y civil en cuanto sujetas a las normas concursales y su debida integración en la masa concursal y competencia del Juez del concurso como cauce idóneo para garantizar la igualdad de trato a acreedores de igual condición; y si la garantía debe mantenerse constante proceso administrativo y/o proceso contencioso-administrativo, se estaría desconociendo la competencia del Juez del concurso para la ejecución singular y/o colectiva de los bienes sujetos a garantía real definitiva o contingente, salvo que se afirme que los bienes de la concursada dados en depósito o caución para recurrir o paralizar ejecuciones se encuentran al margen de la masa concursal y de la exclusiva y excluyente competencia del Juez del concurso.

Por auto de 15 de enero de 2016, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó elevar igualmente las actuaciones a la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo.

La medida cautelar adoptada se mantiene en vigor, dado que, en la mencionada sentencia de 26 de octubre de 2015, la Sala Tercera del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación formulado por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional que había anulado los actos impugnados.

Por providencia de esta Sala de 10 de febrero de 2016, se designó Ponente al que lo es en este trámite. Y mediante diligencia de ordenación de 29 de febrero siguiente, se dio traslado al Ministerio Fiscal para la emisión del correspondiente dictamen, que evacuó en el sentido de considerar que el conocimiento del asunto corresponde a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Por providencia de 8 de abril pasado se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril del corriente, en que ha tenido lugar.

La cuestión objeto del conflicto positivo planteado radica en decidir cuál es el órgano jurisdiccional competente para dejar sin efecto una medida cautelar, acordada por un Tribunal del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, respecto de los bienes de una entidad mercantil declarada, posteriormente, en concurso por un Juzgado de lo Mercantil. Aunque la controversia se inicie por la solicitud de la administración concursal al juez del concurso para que cancele la hipoteca, lo que subyace realmente es el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar, puesto que la constitución de la hipoteca no es sino la materialización de dicha medida.

En principio, resultaría evidente que, dado que la medida cautelar de constitución de hipoteca inmobiliaria se adoptó en un procedimiento contencioso- administrativo, a fin de garantizar la suspensión del ingreso de los importes de la liquidación y de la sanción tributaria impugnados en dicha sede jurisdiccional, la competencia para resolver sobre la cancelación de dicha garantía correspondería inequívocamente al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo que conoce del procedimiento principal, dada la accesoriedad de la medida respecto de dicho procedimiento.

Pero lo que enturbia dicha apariencia competencial inicial es la posterior declaración de concurso de acreedores de la titular del bien hipotecado, dado que los arts. 86 ter.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y 8.4º de la Ley Concursal (en adelante, LC), atribuyen al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente sobre las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado.

Y en el alcance de dicha atribución de jurisdicción al órgano judicial del concurso es en lo que discrepan los tribunales que han elevado el conflicto a esta Sala especial. Si bien, ya cabe adelantar que debe diferenciarse entre adopción y levantamiento de la medida cautelar por un lado, y efectos del alzamiento (cancelación), por otro.

En primer lugar, debemos afirmar la naturaleza cautelar de la medida de aseguramiento adoptada. Para lo que debemos advertir que la garantía real no cumple ya la función prevista en el art. 233 de la Ley General Tributaria (suspensión de la ejecución del acto impugnado en vía económico-administrativa), sino que fue acordada en vía jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a los arts. 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), y es, por tanto, una medida cautelar ( sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 ). Más específicamente, la sentencia de la sección 2ª de dicha Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 , considera que el tribunal que adopte la medida cautelar debe ponderar, una vez que acuerda la suspensión de la sanción en sede jurisdiccional, las peculiares circunstancias del caso, para determinar si la correcta protección de los intereses públicos requiere la prestación de caución, que es el medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración en caso de que la pretensión de fondo ejercitada se viese rechazada, y si concurren motivos que justificasen la exclusión de dicha garantía.

La hipoteca se constituyó para asegurar el cumplimiento del pago de la deuda suspendida, más el interés de demora, hasta la resolución que pusiese fin al proceso contencioso-administrativo. Es decir, se aseguraba el cumplimiento de una obligación de la entidad mercantil, posteriormente declarada en concurso, y correlativo crédito a favor de la Administración Tributaria, que, al tiempo de constitución de la hipoteca, era vencida líquida y exigible, lo que se evidencia igualmente en las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares. Y tal aseguramiento, conforme al art. 133.1 LJCA , constituye un afianzamiento del crédito, cuando el acto impugnado consiste en un crédito a favor de la Administración, como ocurre en el presente caso. Por lo que no hay duda de que la garantía hipotecaria establecida en el presente caso aseguraba la ejecución de un crédito a favor de la Administración Tributaria y tenía la naturaleza de medida cautelar.

La Ley Concursal prevé que el juez del concurso pueda acordar determinadas medidas cautelares durante su tramitación, o incluso antes de su declaración (arts. 17 , 21.14 .º, 87.4 , 129.4 ), pero no le confiere competencia para alzar o dejar sin efecto medidas cautelares ya adoptadas por otros órganos judiciales o administrativos antes de la solicitud de concurso. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal arroja alguna duda sobre el particular, al decir:

El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado

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Pero de su propio tenor literal y del tiempo verbal utilizado («puedan adoptarse»), se desprende que dicha atribución competencial exclusiva y excluyente se refiere a medidas cautelares que se adopten en adelante, no a las ya adoptadas con anterioridad a la declaración de concurso. Respecto de éstas, los arts. 55 a 57 LC regulan la suspensión de su ejecución, pero tratándose de garantías reales, no facultan al juez del concurso para su cancelación (salvo cuando se consume el proceso de ejecución y se realice el pago del crédito con privilegio especial, en los términos del art. 155 LC ; sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 491/2013, de 23 de julio ). Al contrario, el art. 55.4 exceptúa las garantías reales de las reglas establecidas con carácter general para las ejecuciones; y el art. 57.1 reconoce la competencia del juez del concurso para el ejercicio o reanudación de la ejecución de las garantías reales, pero no para acordar la cancelación de las constituidas previamente, antes de que se satisfaga el crédito garantizado.

Es importante resaltar que la medida cautelar consistió en la constitución de una hipoteca y no en un embargo, lo que la sujeta a un régimen de cancelación concursal peculiar. Conforme al art. 155 LC , la cancelación de la hipoteca por el juez del concurso sólo es posible en los supuestos en que se proceda a la enajenación del bien hipotecado (sin subrogación), no con anterioridad. Enajenación que ha de verificarse con estricto cumplimiento de las exigencias impuestas en el citado precepto. Mientras que los embargos, judiciales o administrativos, se cancelarán con sujeción a lo dispuesto en el artículo 149.5 LC , al determinar que: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen».

Además, para la resolución de la controversia no solo debe tenerse en cuenta el citado art. 8.4º LC , sino también lo dispuesto en el art. 87 LC , conforme al cual:

1. Los créditos sometidos a condición resolutoria se reconocerán como condicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición. Cumplida ésta, podrán anularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en las que el acto, la adhesión o el voto del acreedor condicional hubiere sido decisivo. Todas las demás actuaciones se mantendrán, sin perjuicio del deber de devolución a la masa, en su caso, de las cantidades cobradas por el acreedor condicional, y de la responsabilidad en que dicho acreedor hubiere podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores.

2. A los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, aun cuando su ejecutividad se encuentre cautelarmente suspendida, les será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

Por el contrario, los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos que resulten de procedimientos de comprobación o inspección se reconocerán como contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía. Igualmente, en el caso de no existir liquidación administrativa, se clasificarán como contingentes hasta su reconocimiento por sentencia judicial, las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social desde la admisión a trámite de la querella o denuncia

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De manera tal que la propia Ley Concursal, aun implícitamente, reconoce la posibilidad de que la ejecutividad de los créditos de derecho público de las Administraciones Públicas puedan ser objeto de una medida cautelar en vía jurisdiccional contencioso-administrativa que acuerde su suspensión. Sin perjuicio del tratamiento concursal que tenga el crédito sometido a dicha actuación cautelar.

Y eso es, precisamente, lo que ha ocurrido aquí, donde la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha acordado la suspensión de la ejecutividad de una liquidación y de una sanción establecidas por la Administración Tributaria, condicionada a la constitución de hipoteca inmobiliaria sobre bienes de la entidad mercantil deudora y, posteriormente, declarada en concurso.

En todo caso, ha de tenerse presente que la cancelación de la hipoteca no es un acto autónomo, sino que es la consecuencia de una resolución previa de alzamiento de la medida cautelar, que compete en exclusiva al tribunal que la acordó. Así lo estableció la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de diciembre de 2012 (recurso nº 5083/2011), recaída en la misma pieza de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario 123/2011; al decir:

[l]a jurisdicción exclusiva y excluyente que el artículo 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , atribuye a los Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento de los asuntos que se promuevan contra el concursado, no impide las resoluciones que este orden jurisdiccional pueda adoptar respecto de la legalidad de los actos administrativos de los que nacen los créditos tributarios y, por consiguiente, sobre suspensión de los mismos, con o sin garantías, debiendo señalarse que esta limitación al principio de universalidad que preside el repetido artículo 8, está reconocida por el artículo 87 de la Ley Concursal .

[...]así pues, la declaración de concurso no impide que este Orden jurisdiccional no solo se pronuncie acerca de la legalidad de la sanción impuesta en un procedimiento tributario, sino que resuelva sobre el incidente de suspensión y de ésta con o sin garantías».

En su virtud, la competencia para conocer de la solicitud de cancelación de la hipoteca cuya constitución fue acordada por la Audiencia Nacional, como garantía para suspender la ejecutividad de los actos impugnados, correspondería a la propia Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Sin que a ello se opongan las resoluciones del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que invoca la concursada para propugnar la competencia del Juzgado de lo Mercantil, puesto que las mismas resuelven conflictos de competencia entre órganos jurisdiccionales mercantiles y administraciones públicas, y no entre órganos jurisdiccionales, como es el caso.

Lo contrario supondría dividir la competencia para conocer del procedimiento principal y de la medida cautelar accesoria al mismo. Conforme a los arts. 50 y 51 LC , los tribunales del orden contencioso-administrativo tienen competencia para conocer los recursos de tal naturaleza que ya estén interpuestos o se interpongan con posterioridad a la declaración de concurso, por lo que no parece oportuno -a falta de previsión legal expresa- atribuir la competencia para decidir sobre las medidas cautelares ya adoptadas en tales procesos, al juez del concurso.

Lo anterior no supone que el bien hipotecado, incluido en la masa activa del concurso, quede al margen del mismo y de la competencia del Juez del concurso, sino que se relacionará en el inventario, en los términos previstos en el art. 82 LC , lo que incluye la mención a la hipoteca, su incidencia en su valoración y la existencia del litigio en que se ha adoptado la medida cautelar. Ni tampoco que el crédito tributario garantizado quede fuera de la masa pasiva por el hecho de que esté asegurado por una hipoteca, como medida cautelar acordada por un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo. Al contrario, como establece el citado art. 87 LC , se trataría de un crédito sujeto a condición resolutoria, que ha de ser incluido en la masa concursal conforme a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla dicha condición resolutoria, que aquí sería la anulación por sentencia firme del acto del que nace.

Como consecuencia de todo lo expuesto, debe resolverse el conflicto positivo de competencia en favor de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,