STSJ Comunidad de Madrid 98/2016, 1 de Marzo de 2016
| Ponente | EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2016:2683 |
| Número de Recurso | 837/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 98/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0013857
Procedimiento Ordinario 837/2014 O - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 837/2014
SENTENCIA Nº 98/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Dª. María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 837/2014 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. Jorge representado por el Procurador D. Omar Carlos Castro Muñoz, asistido del Letrado D. César Pinto Cañón, contra la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, de marzo de 2014, por la que se desestima el recurso formulado frente a la resolución de 20/11/2013 en la que se acuerda la baja del recurrente en el centro docente de formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, Escala de Oficiales, al amparo de lo dispuesto en el articulo 71.2 a) de la Ley 39/2007 .
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Interpuesto el Recurso en fecha 20/6/2014, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 14/11/2014, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando en el suplico de la demanda: "que se dicte Sentencia por la que, estimando este recurso contenciosoadministración, acuerde:
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Declarar no conforme a derecho y anule la Resolución de 2.1 de noviembre de 2013 de la Subsecretaria de Defensa por la que acuerda dar de baja a don Jorge, como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo de Ingenieros del Aire, Escala de Oficiales, al Alférez Alumno Cadete por pérdida de aptitudes psicofísicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 a) de la Ley 39/2007, de 19 de diciembre de la Carrera Militar y la posterior Resolución del mismo órgano de 3 de marzo de 2014 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución.
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En consecuencia, se declare a don Jorge apto como alumno del Centro Docente Militar de Formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, Escala de Oficiales, como Alférez Alumno Cadete.
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Y dado que, cuando fue dado de baja indebidamente, ya había superado todo su plan de estudios de la enseñanza militar de formación para la incorporación a la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo de ingenieros del Ejército del Aire; la declaración de aptitud tendrá los efectos de la atribución del primera empleo militar por este concepto y la adquisición de la condición de militar de carrera, que hasta el momento no ostentaba y la determinación del orden en el escalafón correspondiente con arreglo a lo que establece el punto 3 del artículo 87 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo y disposiciones que la desarrollen, según la situación que concurría cuando se acordó suspenderle de la atribución del primer empleo militar de la Escala de Oficiales y la adquisición de la condición militar.
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Reconocerle el derecho, a fin de adoptar las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de su situación jurídica individualizada, de ser indemnizado de los daños y perjuicios por las retribuciones que ha dejado de percibir como consecuencia de la declaración de no apto, cantidad que se fijará en ejecución de sentencia."
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 3/12/2014, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando la desestimación del recurso formulado.
En fecha 5/12/2014 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de 5/12/2014 se acordó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos. Al haberse solicitado trámite de conclusiones, así se acordó presentando las partes, por su orden dichos escritos, quedaron las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento, según consta en las actuaciones. Examinadas las actuaciones se acordó dar traslado a las partes sobre competencia, con el resultado que obra en autos
Mediante providencia de fecha 7/1/2016, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 24/2/2016, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, de marzo de 2014, por la que se desestima el recurso formulado frente a la resolución de 20/11/2013 en la que se acuerda la baja del recurrente en el centro docente de formación para el acceso a la condición de Militar de Carrera del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, Escala de Oficiales, al amparo de lo dispuesto en el articulo 71.2 a) de la Ley 39/2007 .
Se formula Recurso Contencioso-Administrativo, expresando en los fundamentos de derecho, fondo del asunto, un único motivo de impugnación por entender la parte recurrente que concurre vulneración por aplicación indebida del artículo 71.2 a) de la Ley 39/2007 . Sostiene dicha parte que el recurrente no ha perdido la aptitud psicofísica y no se encuentra comprendido en el supuesto recogido, manifestando que el recurrente es plenamente apto, y ha demostrado durante nueve meses su adaptación a las reglas de comportamiento militar, superando la asignatura de instrucción y adiestramiento, de lo que deduce que es plenamente apto. Expone a continuación su discrepancia con los informes y dictámenes que obran en el expediente administrativo y con el acta de la JMP psiquiátrica, por no cumplir los requisitos de la Orden PRE/2373/2004, que concluye con el no apto del recurrente, por entender que existe arbitrariedad . Añade que los informes no son completos y son parciales ya que en realidad lo que afirma es que no puede ejercer las actividades que son exclusivas de las FAS y solamente puede desempeñar funciones en la vida civil, sin explicar las funciones que puede desarrollar; que el recurrente no presenta patrones patológicos de la personalidad, sino una personalidad con ciertos rasgos o características que no son incompatibles con las actividades de las FAS y no presenta trastorno psiquiátrico según cuadro médico exclusiones AM.
La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis son las siguientes: que se impugna la resolución de 21/11/2013 que acordó dar de baja al alumno del centro docente militar de formación, para acceso condición carrera cuerpo de ingenieros EA, escala oficiales.
Propugna la conformidad a derecho de la resolución por la que se acuerda la baja del recurrente, en base al artículo 71 de la Ley 39/2007, sobre la pérdida de la condición de alumno, en su apartado 2 c), insuficiencia de condiciones psicofísicas, según el acta de la JMP, gozando de presunción de veracidad, STS 14/11/2000, por lo que es suficiente para decretar la baja del actor. Se añade que el procedimiento se ha tramitado correctamente según la Orden 43/93 en su artículo 11, que contiene el régimen del alumnado, respetándose íntegramente, sin que haya existido indefensión porque pudo alegar lo que estimó pertinente en su defensa, STS 24/2/2001 y TS 21/3/2006 . Solicita la desestimación de la demanda con costas.
En primer lugar deben analizarse las alegaciones que se vierten en la demanda y se reiteran en conclusiones, acerca de la incorrecta composición de la JMP Psiquiátrica, a tenor de la Orden PRE/2373/2003.
Examinada la antedicha Orden, que ha sido modificada por la Orden PRE/437/2011 aunque no afecta al presente supuesto, debemos anticipar desde este momento que no pueden compartirse. En efecto, la JMP Psiquiátrica, tal y como consta la composición de la misma en el acta de fecha 10/9/2013, está constituida por cuatro especialistas en psiquiatría, concurriendo la categoría del Presidente de la JMP, a tenor de lo que dispone el artículo cinco de la precitada Orden, por lo que las alegaciones no pueden tener favorable acogida.
Entrando a conocer de la controversia planteada en la Demanda rectora de autos, en el caso sometido...
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