SAP Almería 11/2016, 12 de Enero de 2016

PonenteJUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
ECLIES:APAL:2016:89
Número de Recurso188/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución11/2016
Fecha de Resolución12 de Enero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Almería, Sección 1ª

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20120006252

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 188/2015

Asunto: 100245/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 748/2012

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº5)

Negociado: C8

Apelante: REMA-LUZ SL

Procurador: FRANCISCA JOSÉ BAREA FERNANDEZ

Abogado: LUIS DURBAN PUIG

Apelado: VENYSAN SA

Procurador: MAGDALENA IZQUIERDO RUIZ DE ALMODÓVAR

Abogado: FRANCISCO J. ALMECIJA ALONSO

S E N T E N C I A nº 11/16

=====================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a doce de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 188/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el número 748/2012.

Es parte apelante REMA LUZ SL, representada por la Procuradora Dª FRANCISCA BAREA

FERNÁNDEZ y asistida por letrado D. LUIS DURBÁN PUIG. Es parte apelada VENYSAN SA, representada por la Procuradora Dª MAGDALENA IZQUIERDO RUIZ DE ALMODÓVAR y asistida por letrado D. FRANCISCO ALMÉCIJA ALONSO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. - Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 29 de marzo de 2012, la representación procesal de Venysan SA presentó demanda contra Rema-Luz SL en cuyo suplico se pedía la resolución del contrato de venta que les afectaba y que se declarase bien hecha la aplicación de 1.400.000 € en concepto de cláusula penal.

  2. - Se afirmaba en la demanda que era titular de tres aprovechamientos urbanísticos por un total de

    12.862,19 unidades de aprovechamiento urbanístico SUP- AMA-01/802 y SUP-AMA-04/802, fincas registrales 9672, 9674 y 9676 que cedió, mediante escritura pública de 14 de diciembre de 2006, en la modalidad de permuta a cambio de obra futura, a Rema Luz SA, que debía ésta desarrollar bajo su cargo, y por un valor conjunto de 4.000.000 €. La contraprestación estaba establecida en el 25 % de la totalidad de la edificabilidad que se le asigne a Rema Luz SA y 320.000 € al momento de la entrega de las primeras viviendas. Asimismo, se preveía en el contrato que toda la construcción debía estar concluida a 14 de octubre de 2011, con condición resolutoria inscrita al efecto, y una cláusula penal de 1.400.000 € garantizada por aval, todo sin perjuicio de una segunda prórroga por tres años más siempre que se vuelva a avalar la pena por la misma cantidad. Llegada la fecha de cumplimiento, requirió a la demandada de cumplimiento y ejecución de aval, a lo que respondió la demandada con evasivas por cuanto no se habían aprobado los instrumentos de planeamiento, y solicitando una prórroga más. Posteriormente se volvió efectuar otro requerimiento de resolución, y, finalmente, ejecutó el aval en cumplimiento de la cláusula penal. Entendió, en primer lugar, que desde que efectuó este segundo requerimiento de resolución se cumplían las condiciones del art. 1504 Cc sin que pueda rehabilitarse con posterioridad el contrato. Y, en segundo lugar, que los motivos aducidos por el demandado como caso fortuito no son válidos, puesto que no se personó en el procedimiento judicial sobre impugnación de los proyectos de planificación, y la sociedad demandada no atendió a los requerimientos de subsanación del plan parcial.

  3. - Se aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura pública de compraventa por obra futura otorgada en Almería a 14 de diciembre de 2006 ante el Notario D. Jerónimo Parra Arcas con el número 41932 de su protocolo entre Rema Luz SL Venysan SA; 2. Nota simple informativa de la finca registral 9672 del REgistro de la Propiedad nº 2 de Almería; 3. Nota simple informativa de la finca registral 9674 del Registro de la Propiedad nº 4 de Almería; 4. Nota simple informativa de la finca registral 9676 del Registro de la Propiedad nº 4 de Almería; 5. requerimiento notarial de resolución de 5 de octubre de 2011; 6. Requerimiento notarial de resolución de 2 de diciembre de 2011; 7. Requerimiento notarial efectuado a Cajamar a 30 de noviembre de 2011; 8. requerimiento de entrega de aval de Rema- Luz a Venisan de 5 de diciembre de 2011;

  4. Contestación a dicho requerimiento por Venisan; 10. Burofax de entrega de aval de 16 de enero de 2012; 11 y 12. información urbanística del Ayuntamiento de Almería de noviembre de 2011. Durante la tramitación del procedimiento, ingreso de 638.628,,22 € de enero de 2007, y petición de Rema Luz sobre información urbanística al Ayuntamiento de Almería.

  5. - Consta contestación escrita de la mercantil Remaluz SL a 2 de junio de 2012, por los siguientes motivos. 1. tergiversación de los términos y efectos contractuales, tratándose el presente de un contrato de permuta y no de compraventa; 2. El objeto del contrato no son fincas urbanas como se pretende ver de contrario, sino "unidades de aprovechamiento urbanístico", por lo que es esencial al efecto el proceso urbanístico para la concreción de tal objeto contractual, siendo así que su participación en los terrenos no alcanza más que el 10,78 %; 3. En concreto, uno de los planes parciales se encuentra pendiente de subsanación de defectos medioambientales, y el segundo se encuentra aprobado definitivamente pero recurrido en vía contenciosa por la Junta de Andalucía; 5. existencia de contactos entre las partes para llegar a una solución amistosa; 6. Mala fe de la actora al efectuar los requerimientos aportados por la actora a pesar de encontrarse en negociaciones, de modo que, en el transcurso de las mismas y de dichos requerimientos consiguió la emisión del aval y los entregó al actor; 7. No hay incumplimiento por su parte porque no basta el simple transcurso del tiempo previsto en la escritura, sino que además es necesario que se constante su culpa, no es cierto que por su parte haya asumido su falta de cumplimiento en contestación al primer requerimiento para cumplir. no es cierto que no se haya conseguido un nuevo aval, sí ha mostrado diligencia en el transcurso de los expedientes administrativos, puesto que uno de ellos está recurrido por los Sres Felix con los que tiene relación constante, y con respecto del otro expediente pende de la atribución de las cuotas de participación que le corresponda a la Junta de Andalucía, dependiendo de la corresponda junta de Compensación que deberá convocarse, y, finalmente, no ha incumplido la obligación de redactar el proyecto de obras porque se necesita el previo planeamiento; 8. resolución dolosa o contraria a la buena fe de contrario con el objeto de hacer efectivo el contenido del aval; 8. procedencia de que opere la prórroga concertada en contrato, dado el principio de conservación de los contratos y a pesar del mero retraso en la entrega del aval; 9. subsidiariamente, resolución del contrato por imposibildiad de cumplmiento en el término final considerado éste como esencial..

  6. - Con fundamento en esta última alegación, formulaba demanda reconvencional, en el sentido de solicitar que se dicte sentencia por la que, para el caso de que se estime la resolución del contrato de permuta, se condena a la actora, Venysan SA a restituirle el importe percibido en concepto de IVA por el referido negocio, esto es, 640.000 € junto con sus intereses legales desde la firma de la escritura pública y hasta su total liquidación más las costas.

  7. - Aportaba la siguiente documentación. 1. Informe de la Sección de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento de Almería de 12 de junio de 2012 con relación al Sector SUP-AMA-04 de Almería; 2. Informe de la Sección de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento de Almería de 19 de junio de 2012 con relación al Sector SUP-AMA-01 de Almería; 3. Resolución del Alcalde de Almería de conformidad con la venta objeto de autos; 4. Copia de actuaciones del expediente del plan parcial SUP-AMA-04; 5. Copia del expediente de plan parcial SUP-AMA-01/802; 6. correo electrónico de 19 de julio de 2011; 7. burofax de 5 de diciembre de 2011;

  8. Informe del Ayuntamiento de Almería de 21 de junio de 2012; 9. certificado de movimientos bancarios; 10. Consulta tributaria 943-97. Durante la tramitación del procedimiento: 1 y 2. publicaciones periodísticas de 3 y 7 de julio de 2012 sobre el proyecto de plan parcial SUP AMA01/802 y aprobación definitiva del mismo a 30 de octubre de 2012; 3. acta de notificación y entrega de factura rectificativa; 4. burofax de octubre de 2912.

  9. - Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería dictó Sentencia 158/2014, de 4 de noviembre, con el siguiente fallo: "Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Izquierdo Ruiz de Almodovar, en nombre y representación de la entidad "VENYSAN, S.A." contra la mercantil la mercantil "REMA- LUZ, S.L", debo declarar y declaro. 1.- La resolución del contrato suscrito entre "REMA-LUZ, S.L." y "VENYSAN, S.A." en fecha 15 de diciembre de 2.006, ante el Notario de Almería D. Jerónimo Parra Arcas y consecuentemente se anulen en el Registro de la Propiedad las inscripciones de las fincas objeto del mismo (1. Aprovechamiento urbanístico de 5.179,92 unidades de aprovechamiento, de las cuales 3.645 son a materializar en el sector SUP-AMA-01/802 y 1.534,92 unidades son a materializar en el sector SUP- AMA-04/802. Finca registral n.º

    9.672 del Registro de la Propiedad número cuatro de Almería. 2. Aprovechamiento urbanístico de 6.977,12 unidades de aprovechamiento a materializar en el sector SUP-AMA-01/802. Finca registral número 9.674 del...

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