ATS 639/2016, 7 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 34/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 29/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Martorell, se dictó sentencia, con fecha 9 de octubre de 2015 , en la que se condenó a Ernesto y a Feliciano , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones causadas con arma o instrumento peligroso de los arts. 147 y 148 CP , concurriendo respecto a los dos la agravante de abuso de superioridad, y en cuanto al primero la agravante de reincidencia y respecto al segundo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión al primero y dos años de prisión al segundo; y a indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima en las cantidades que se establecen en el fallo de la Sentencia; se condena asimismo a Ernesto como autor de un delito de tenencia de armas del art. 564.1 CP , sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión; se les absuelve a ambos del delito de robo con violencia del que también eran acusados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Feliciano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Sandín Fernández, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Ernesto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Huerta Camarero, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero del recurso de Feliciano , formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE , así como la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y al secreto de las comunicaciones de los arts. 24 y 18 CE .

1. Alega, en la primera parte del motivo (ciñéndose a la presunción de inocencia), que no existe prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria contra el acusado aquí recurrente, pues argumenta que, de un lado, no se discrimina qué actos fueron protagonizados por Feliciano (eran tres los ocupantes del vehículo), y de otro, lo cierto es que Ernesto admitió haber llevado a cabo los hechos exculpando a los otros dos ocupantes del vehículo. En fin sostiene que debió ser absuelto al igual que Marcial . Añade que la declaración de la víctima no es fiable (se dedica al tráfico de drogas) e incurre en contradicciones, y que frente a ella se alza la versión exculpatoria del recurrente que, dice, es Guardia Civil, siendo lo cierto que Ernesto le pidió prestado el vehículo de su propiedad y Feliciano se lo dejó porque le conocía del gimnasio, añadiendo que no tuvo participación alguna en la agresión a Juan Pablo .

   Revisa a continuación todas las pruebas practicadas y resalta sobre todo la testifical de Segismundo , quien declaró haber estado toda la tarde con el acusado recurrente, por lo que no pudo cometer los hechos en los que, sin prueba para ello, se le implica. No cabe concluir de dichas pruebas y con la certeza requerida la autoría y participación del recurrente en los hechos que se le imputan.

   En una segunda parte del motivo cuestiona el acceso a los datos de los móviles de Ernesto , primero, y de Feliciano , después, así como al contenido de los mensajes remitidos por éste a su entonces pareja sentimental, Patricia . Una vez estaban los dos detenidos, Ernesto y Feliciano , la Policía Autonómica accedió a las agendas telefónicas de los dos terminales de ambas personas, sin su consentimiento y sin autorización judicial. Se ha vulnerado, se dice, el derecho al secreto de las comunicaciones.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el 22 de marzo de 2013 , sobre las 17:00 horas, cuando Juan Pablo iba andando por las inmediaciones de un parque de Martorell fue invitado por Ernesto , a quien conocía, a subirse al vehículo propiedad de Feliciano . Juan Pablo se introdujo en el vehículo y se situó en la parte trasera, y desde un primer momento los otros tres ocupantes del vehículo, Ernesto , Feliciano y una tercera persona cuya identidad no ha podido ser determinada, insistentemente le preguntaban a aquél por la droga y por el lugar en el que tenía el dinero, mostrándole dos pistolas con las que terminaron golpeándole, al tiempo que le esposaban y aplicaban descargas con un arma eléctrica, para finalmente dejarle tirado en el mismo parque sin conocimiento, donde fue encontrado sobre las 20:00 horas del mismo día. A continuación, se relatan las diversas lesiones sufridas por Juan Pablo , su tratamiento y secuelas, así como los días de baja. Se refiere también que Ernesto llevaba consigo una pistola semiautomática calibrada para disparar cartuchos de 7,65 milímetros, y que no disponía de guía ni tenía licencia para su posesión.

   A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle y con rigor en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia.

   En efecto, el Tribunal de instancia llega al convencimiento de que los acusados fueron las personas que agredieron a Juan Pablo , en la forma y causándole las lesiones que se describen en el relato de hechos probados, a través de la declaración de un testigo directo, la propia víctima, quien sin duda de clase alguna identificó a Ernesto y a Feliciano como a dos de los autores de la agresión. Primero, ofreció una descripción física que permitió identificar a Ernesto al que además conocía perfectamente y también aportó datos muy significativos de al menos otro de los autores (de una complexión física de culturista y muy fuerte) que coincidía con los del aquí recurrente, al que después reconoció ante el Instructor sin duda alguna como uno de sus agresores. No planteó entonces la defensa objeción alguna y ese reconocimiento resulta plenamente válido. Es cierto que Ernesto trata de exculpar a Feliciano , pero no da explicación verosímil respecto a quiénes le acompañaban entonces y participaron en la agresión conjunta a Juan Pablo .

   Los agentes encargados de la investigación manifestaron en el juicio que cuando habían detenido a Ernesto recibió una llamada de Feliciano , cuyo número y nombre aparecía en la pantalla, y por ello pudieron identificarlo sin necesidad de interferir en el ámbito privado de la comunicación. Posteriormente recabaron autorización judicial para el examen de los móviles y el volcado de los mensajes, y el Juez de Instrucción autorizó la petición mediante Auto judicial. Así se accedió válidamente a los mensajes remitidos por el acusado aquí recurrente a su entonces novia Patricia y que resultan claramente incriminatorios ("mato moros pero no soy malo", "cuando veas un moro le dices al loro. Que mira como las gasto"). El vehículo donde suceden los hechos es el de Feliciano y efectivamente en él se hallaron restos de sangre de la víctima. De la sentencia y del contenido del recurso no se desprenden razones objetivas que justifiquen una rectificación de la decisión del Tribunal, concediendo credibilidad al testimonio del recurrente y restándosela al de la víctima.

   El Tribunal que pudo oír en el juicio oral la prueba preconstituída de la declaración de la víctima (que fue expulsada del territorio nacional antes del juicio), practicada con la presencia de acusación y defensa, manifiesta que el relato es claro, coherente y revela sinceridad, sin que exista motivo alguno para dudar de su veracidad, añadiendo que hay datos periféricos que corroboran la verosimilitud de sus declaraciones, tales como la realidad y características de las lesiones, pericialmente acreditadas, y que los acusados aquí recurrentes fueran plenamente reconocidos e identificados y que se revelara que existía conexión entre ambos, pese a que Ernesto tenga antecedentes penales y Feliciano sea Guardia Civil.

   El recurrente desborda el ámbito de un recurso de casación al proponer una distinta valoración de la prueba al margen del principio de inmediación. Si bien es cierto que es posible revisar la estructura lógica de la motivación fáctica de la sentencia, el recurso va más allá y lo que hace es revalorar íntegramente las pruebas, fragmentando sus resultados, exponiendo sus argumentos, desechando las testificales que no les son favorables y sosteniendo su versión de los hechos sobre la acogida por el Tribunal de instancia con plena razonabilidad y lógica. En definitiva ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1ª LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 147 , 148 y 28 CP , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías habiéndose causado indefensión del art. 24 CE , vinculado con los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ .

1. Sostiene que no se detalla qué acto o actos son los pretendidamente ejecutados por Feliciano en la relación de hechos probados. Por ello, Feliciano no puede ser reputado autor de un delito de lesiones.

2. Respecto de la autoría del delito hemos de recordar que el motivo invocado exige partir del relato fáctico declarado probado en la sentencia.

Y conforme a ese "factum" ambos acusados son coautores, pues ejecutan los hechos conjuntamente y acometen simultáneamente a la víctima. Ello demuestra de forma patente que existió un acuerdo, al menos tácito y simultáneo, para la comisión del delito, por lo que ambos son autores independientemente de qué actos materiales concretos ejecutara cada uno de ellos.

En efecto, la sentencia de instancia razona atinadamente la coparticipación de ambos aplicando la doctrina de la "imputación recíproca" del resultado lesivo, según la cual, en caso de agresiones en grupo, las lesiones resultantes son imputables a todos los agresores, al margen de quién las ejecute materialmente, salvo los supuestos de posibles excesos no previstos, que no es, por otro lado, el caso de autos. En él, los tres ocupantes del vehículo (incluido Feliciano ), dado los hechos probados, asumen el resultado lesivo que pueda producirse y, a pesar de ello, no ceden en su actuación agresiva contra la víctima común. De este modo, resultan responsables como coautores del resultado final a título de dolo, eventual al menos.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de los arts. 66 y 70 CP .

1. En este motivo formalizado como subsidiario de los dos anteriores sostiene que, en el caso, al persistir un fundamento cualificado de atenuación, ha de aplicarse la pena inferior en grado; y teniendo en cuenta que la pena del art. 148 CP va de dos a cinco años, atendiendo a las reglas del art. 70 CP , la inferior en grado va de un año a un año, once meses y veintinueve días de prisión, por lo que se debió imponer la pena de un año.

2. La Audiencia aprecia la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y procede a compensar una y otra y por ello impone la pena mínima. Aunque la atenuante sea muy cualificada, ello no implica necesariamente que persista un fundamento cualificado de atenuación para rebajar la pena en un grado. En efecto, al abordar la agravante el Tribunal de instancia pone énfasis en resaltar su gravedad e intensidad al ser atacada la víctima por tres agresores, que además estaban armados y se aprovecharon de que Juan Pablo estaba en el interior del vehículo sin posibilidad alguna de huir y desarmado. La reparación del daño, en cuanto que el recurrente satisfizo íntegramente la responsabilidad civil que se exigía, pese a su consideración de muy cualificada, no alcanza la entidad para equipararse o superar la intensidad de la agravante de abuso de superioridad, que se refiere al momento de comisión y no, como la atenuante, a un comportamiento o conducta posterior.

La pena, pues, resulta justificada y se motiva holgadamente.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE .

1. Alega que han tenido lugar dilaciones indebidas, que cabe reputar de extraordinarias e injustificadas, dado que la causa carece de complejidad y, por ello, el tiempo para su tramitación ha sido excesivo.

2. Hemos dicho ( STS 1210/2011, de 14 de noviembre , entre otras muchas) que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

   La nueva redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo , entre otras).

3. La Audiencia no ha sido insensible al paso del tiempo transcurrido desde la imputación inicial hasta el momento del enjuiciamiento, pues aunque no se aprecia la atenuante se ha impuesto la pena mínima. Por otra parte, no existen méritos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. El tiempo total invertido (los hechos suceden en marzo de 2013 y se dicta sentencia en octubre de 2015), no supone una extraordinaria dilación, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, pues eran varios los agresores, de los que únicamente se pudo identificar a los aquí recurrentes, y hubieron de practicarse diversas diligencias (inspección del vehículo, reconocimientos en rueda...) y múltiples periciales (en relación con las lesiones, con el arma intervenida a uno de los acusados...), y el propio volumen de la causa pone de relieve que no era de tramitación sencilla; pero en todo caso no se aprecian, tampoco se alegaron en la instancia, periodos excesivos de inactividad o retrasos injustificados en la tramitación de la causa.

   El motivo, por tanto, ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Ernesto

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Sostiene que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al dejar de pronunciarse sobre dos atenuantes debidamente planteadas por la defensa y con relevancia para la determinación de la pena. En concreto se refiere a las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, que fueron propuestas en conclusiones provisionales posteriormente elevadas a definitivas.

2. De entrada hay que recordar que la incongruencia omisiva exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   Pero además no existen méritos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como hemos expuesto al abordar el otro recurso, ni tampoco concurren los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de toxicomanía como veremos al examinar los siguientes motivos.

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 , 54/2009, de 22-1 , y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

   Procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. El motivo tiene que ser abordado antes que el motivo segundo que, en parte, se hace depender de la prosperabilidad del error esgrimido.

1. Sostiene que se acredita la drogadicción de Ernesto a través del informe de la psicóloga del Centro Penitenciario, en el que consta que dio positivo en dos ocasiones a cocaína en enero de 2013 (folio 775 de las actuaciones), y del informe del Centro de Atención y Seguimiento a la drogodependencia (folio 773) en el que se acredita que Ernesto reinició el tratamiento de deshabituación el 23 de marzo de 2013. Hay que tener en cuenta asimismo que el informe forense fue emitido sin tener en cuenta el informe emitido por el Centro de Atención y Seguimiento a la drogodependencia en fecha 12 de diciembre de 2012 (folio 773 de la causa), como reconoció la forense a preguntas de la defensa en el juicio oral.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. Los informes citados no son literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba denunciado. En efecto, lo único que acreditan es que dio positivo a consumo de cocaína con anterioridad a los hechos y que con posterioridad a éstos solicitó tratamiento de deshabituación, pero no permiten adverar que en el momento de los hechos se encontrara bajo la influencia de drogas tóxicas, ni que padeciera entonces toxicomanía, ni menos aún que tuviera mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. Antes bien, se le practicó durante la tramitación de la causa reconocimiento y se elaboró un informe pericial forense en el que consta que no tiene afectada su imputabilidad, y con independencia de que en 2012 estuviera en tratamiento de deshabituación, ese informe no acredita o sirve para acreditar su condición en relación con las drogas en marzo de 2013. Lo cierto es que cuando fue detenido no presentaba síntomas que hicieran pensar en una adicción a sustancias, ni se determinó que precisara reconocimiento forense, que se practicó sin embargo tiempo después, sin advertir que padeciera toxicomanía y sin apreciar disminución alguna de su imputabilidad. En efecto, el informe médico forense establece que el referido acusado no presenta trastorno o enfermedad que afecte a su imputabilidad, en relación con los hechos investigados. Se trata en definitiva de un mero consumidor que no tiene mermadas sus facultades de querer, entender y obrar.

   El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.8 CP e indebida inaplicación del art. 21.2 y 21.6 CP .

1. Alega, respecto a los antecedentes penales, que no consta acreditado mediante la oportuna certificación cuándo dejó extinguida la pena y por ello no se puede saber si esos antecedentes podrían o no haber sido cancelados, por lo que no se debió apreciar la agravante de reincidencia.

   Agrega que se acredita que en la fecha de los hechos el recurrente era adicto pues dio positivo a cocaína en dos ocasiones en enero de 2013 (folio 775), y consta en informe del Centro de Atención y Seguimiento a la drogodependencia (folio 773) que reinició el tratamiento por drogadicción el 23 de marzo de 2013 (un día después de cometer los hechos aquí enjuiciados), por lo que sin duda tenía mermadas sus facultades volitivas y cognitivas por el consumo de sustancias entonces, y por ello se debió apreciar la atenuante de drogadicción.

   También considera que se debió aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, pues los hechos se sitúan en marzo de 2013 y después de las declaraciones en abril de 2013, la causa estuvo paralizada hasta febrero de 2015 en que se dictó el auto de Apertura del Juicio Oral, y fueron enjuiciados los hechos en noviembre de 2015 (dos años y ocho meses después de su comisión).

2. Debe reiterarse una vez más cómo los motivos alegados, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, suponen tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. Los motivos se construyen al margen de los hechos probados. En estos, y en relación con los antecedentes penales, se refleja expresamente que Ernesto había sido condenado por sentencia firme el 11 de junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2 ª) a la pena de tres años de prisión por un delito de lesiones, "pena que en régimen abierto estaba en la fecha de los hechos cumpliendo". Es evidente que entonces no había extinguido la pena y que por tanto no podían haber sido cancelados los antecedentes, a la fecha de la comisión de los hechos aquí enjuiciados. Se apreció, pues, correctamente la agravante de reincidencia.

4. Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, nos remitimos a lo expuesto en relación con el otro recurso. En efecto, respecto a las dilaciones, la pretensión de que se aprecie la atenuante carece de fundamento. No se observan periodos de paralización extraordinarios, y el tiempo para la instrucción y el enjuiciamiento no ha desbordado los límites de lo tolerable. En efecto, se practicaron diversas diligencias en el tiempo a que se refiere el recurrente: recabar antecedentes penales; aportación de documental sobre posible drogodependencia; informes forenses; pericial sobre el arma incautada. En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante. Ese periodo entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio (2013 a 2015), ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo ordinario y nunca como extraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del CP . Pues para apreciar la atenuante se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado.

5. En cuanto a la atenuante de drogadicción el motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte. No concurren los presupuestos fácticos para apreciar la circunstancia invocada. No se acredita una anulación o grave perturbación o siquiera una merma leve de su imputabilidad, ni tampoco consta que presentara algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, no cabe apreciar la atenuante de toxicomanía. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

   En el caso no existen méritos para apreciar una eximente incompleta o una atenuante.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: