STS, 18 de Abril de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) dictó, con fecha veinte de abril de dos mil quince, sentencia en el recurso 714/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María Inés , en representación de Sagitaria Real, S.L., contra las órdenes de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de 25 de febrero y 7 de mayo de 2010, y el Decreto 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, impugnado por vía indirecta. (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintiocho de septiembre siguiente, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala la recurrente y recurrida, expresadas en el encabezamiento de la presente.

El Sr. Procurador de SAGITARIA REAL, S.L. presentó escrito de interposición que, en lo esencial, se motiva de la siguiente manera:

"

1. Respecto de la consideración de suelo urbano: PRIMERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) ley 29/98 ; Valoración arbitraria, irrazonable e ilógica que conduce a un resultado inverosímil, de las pruebas periciales practicadas en autos al quedar acreditado el carácter reglado del suelo como urbano; Infracción del art. 348 LEC ; Contrario a las reglas de la sana crítica; Infracción del art. 9.3 CE ; Valoración de los dictámenes periciales ( art. 24 CE ). SEGUNDO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) Ley 29/98 ): Infracción del carácter reglado del suelo urbano, donde no cabe la discrecionalidad del planificador; Infracción de los arts. 9.3 CE y art. 14 CE ; Solución incongruente con la realidad existente.

2. Respecto de la consideración como suelo urbanizable: TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.2.d) Ley 29/98 ); Valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales practicadas en cuanto a la valoración urbanizable; Art. 348 LEC ; Valoración contraria a las reglas de la lógica y la sana crítica; solución incongruente. CUARTO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 88.1.c) Ley 29/98 ; Falta de motivación tras dictarse el Auto de aclaración/complemento; Infracción del art. 218 LEC ; Art. 24 CE ; Art. 120.3 CE .

3. En cuanto a la protección territorial y urbanística.-QUINTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables a las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) Ley 29/98 ); Valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales practicadas en relación a la protección territorial impugnada indirectamente ( art. 348 LEC )."

Admitido a trámite el recurso, por resolución de dieciséis de diciembre de dos mil quince, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio traslado a la recurrida: La JUNTA DE ANDALUCÍA presentó escrito de oposición defendiendo que " ... al haber desaparecido del Ordenamiento jurídico la disposición general impugnada (...) procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso de casación".

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el trece de abril de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente Recurso de Casación 3235/2015 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha de 20 de abril de 2015, en su Recurso Contencioso-administrativo 714/2010 , por medio de la cual se desestimó el formulado por Sagitaria Real, S.L (con independencia de lo que expresaran las partes y la sentencia) contra:

1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA , por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad Sagitaria Real, S.L y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda:

La sentencia que es objeto del presente recurso comienza poniendo de relieve que Sagitaria Real, S.L. es propietaria de unas fincas -las registrales 36.819, 14.136, 2.505 y 14.135- con una superficie total de 156.314 metros cuadrados, situadas en la zona denominada "Los Manchones Altos" en Nagüeles, adyacente a las urbanizaciones "Marbella Hill Club" y "Los Jardines Colgantes", que han sido clasificadas en su totalidad como Suelo No Urbanizable en la aprobación provisional y definitiva del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.

La sentencia, en su Fundamento de derecho segundo se refiere a la posibilidad de innovación de los planes urbanísticos y a la exigencia de motivación para un correcto ejercicio de la potestad de planeamiento.

En el fundamento de derecho tercero, se contienen una serie de consideraciones sobre la clasificación del suelo.

En el fundamento de Derecho cuarto, se entra a examinar el supuesto concreto, a partir de los distintos informes técnicos aportados a las actuaciones, para concluir en el fundamento quinto que "Del análisis comparativo entre los informes técnicos a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho que antecede y la pericial judicial practicada en la presente litis a instancias de la parte actora resulta que, excepción hecha de las conclusiones alcanzadas por los autores de los informes y pericial en cuestión acerca de la concurrencia o no en la parcela de la entidad actora de los servicios exigibles para merecer la categorización de suelo urbano consolidado (cuestión que, como luego se verá, entra más dentro de consideraciones de tipo valorativo, atinentes a la idoneidad o no a los efectos que nos ocupan de los existentes en parcelas colindantes, pues no existen discordancias relevantes en cuanto al tipo y ubicación de los servicios allí existentes) no son de apreciar divergencias respecto a las cuestiones relevantes aquí suscitadas y, en particular, a la efectiva diferencia entre la zona delimitada como Zona de Interés territorial por el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la Provincial de Málaga y la clasificada como Suelo no Urbanizable de Especial Protección en el planeamiento general cuya revisión ha sido sometida a la consideración de esta Sala.

En cualquier caso debe prevalecer, de entre los medios indicados, la pericial judicial por las mayores garantías de objetividad e imparcialidad que ofrece un perito designado por el Tribunal frente a profesionales designados por la parte cuando, como es el caso, todos y cada uno de los informes técnicos obrantes en autos han sido ratificados y sometidos a contradicción -con posibilidad, por ende, de que las partes solicitaran de sus respectivos autores las explicaciones y aclaraciones oportunas- y, además, ofrecen una explicación pormenorizada y plausible respecto a los distintos extremos sobre los que habían de versar".

En el fundamento de Derecho sexto, se resuelve acerca de las determinaciones del Plan de Ordenación Territorial, objeto de impugnación indirecta.

Por fin los Fundamentos Séptimo y Octavo, entran a valorar las concretas determinaciones afectantes a los terrenos litigiosos.

Establece el fundamento Séptimo que: "En cuanto a la protección especial que asigna el Plan General de Ordenación Urbanística a parte de los terrenos de Sagitaria Real, S.L., como adujo la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella en su escrito de contestación el Plan General puede contemplar la protección de suelos que no hayan sido protegidos por el Plan de Ordenación del Territorio por razón a valores no contemplados en este (incluido el interés territorial), el cual se limita a fijar las determinaciones básicas a las que han de someterse necesariamente los Planes Generales de Ordenación, esto es, vinculando a estos últimos en cuanto al mínimo protegido pero sin excluir una mayor protección, siempre que, claro está, aparezca suficientemente justificada, a cuyo efecto esta Sala hace suyas las consideraciones expuestas por el perito judicial en su informe y que han quedado anteriormente resumidas. Por lo que hace al resto de los terrenos, clasificados como suelo no urbanizable a la vista de las justificaciones que ofrece la Memoria de ordenación de la revisión cuestionada no cabe sino concluir que la referida clasificación debe encuadrarse en la actuación de la potestad discrecional de planeamiento de la Administración urbanística para preservar del proceso de desarrollo urbano no sólo los terrenos que deban ser objeto de protección especial, sino también aquéllos que considere inadecuados para su transformación en suelo urbano, con la finalidad a la que alude el punto 5.4 de la Memoria de ordenación, sin que las alegaciones ni prueba practicada por la parte actora permita constatar que concurre en el supuesto concreto aquí examinado irregularidad alguna, arbitrariedad o, en definitiva, cualesquiera otras circunstancias que pudieran fundamentar el pronunciamiento de nulidad que se insta y sin que los Tribunales de Justicia puedan suplir, tal y como pretende la recurrente, la voluntad debidamente justificada de la Administración competente en materia de urbanismo ( artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción ), como recuerda la STS 26 enero 2012 (casación 3092/2009 ).

Por su parte el Fundamento Octavo, razona que: " Por último y respecto al argumento de que la parcela de Sagitaria Real, S.L. reúne los requisitos y servicios exigibles para ser considerada suelo urbano (consolidado o, en su caso, no consolidado) ya se ha señalado que, a la vista de la pericial judicial practicada, con el valor probatorio a que se hizo anteriormente mención, no cabe sino concluir que los terrenos litigiosos carecen de los servicios urbanísticos requeridos en las condiciones adecuadas y no están integrados en la malla urbana ni forman parte del tejido urbano".

Contra esa sentencia la entidad recurrente presentó escrito de interposición que contiene los siguientes motivos de casación:

1. Respecto de la consideración de suelo urbano.-

   PRIMERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) ley 29/98 ; Valoración arbitraria, irrazonable e ilógica que conduce a un resultado inverosímil, de las pruebas periciales practicadas en autos al quedar acreditado el carácter reglado del suelo como urbano; Infracción del art. 348 LEC ; Contrario a las reglas de la sana crítica; Infracción del art. 9.3 CE ; Valoración de los dictámenes periciales ( art. 24 CE ).

   SEGUNDO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) Ley 29/98 ): Infracción del carácter reglado del suelo urbano, donde no cabe la discrecionalidad del planificador; Infracción de los arts. 9.3 CE y art. 14 CE ; Solución incongruente con la realidad existente.

2. Respecto de la consideración como suelo urbanizable.-

   TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.2.d) Ley 29/98 ); Valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales practicadas en cuanto a la valoración urbanizable; Art. 348 LEC ; Valoración contraria a las reglas de la lógica y la sana crítica; solución incongruente.-

   CUARTO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 88.1.c) Ley 29/98 ; Falta de motivación tras dictarse el Auto de aclaración/complemento; Infracción del art. 218 LEC ; Art. 24 CE ; Art. 120.3 CE .-

3. En cuanto a la protección territorial y urbanística.-

   QUINTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables a las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) Ley 29/98 ); Valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales practicadas en relación a la protección territorial impugnada indirectamente ( art. 348 LEC ).-

No vamos, sin embargo, a contestar de forma expresa a los anteriores motivos de impugnación, pues, la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía -por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento-, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía -por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010-, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

Tampoco cabe apreciar la existencia de una pérdida sobrevenida de objeto, tal y como propone la Junta de Andalucía, dado el sentido desestimatorio del fallo recaído en la instancia.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

El primer motivo por el que declaramos la nulidad del Plan se refería a la defectuosa cumplimentación de la obligación de someterlo a la evaluación ambiental estratégica.

La sentencia empieza por abordar la tesis sustentada por la Sala de instancia para concluir que el referido trámite se ha cumplido satisfactoriamente, señalando que:

"La sentencia, prescindiendo en el rechazo de este motivo impugnatorio del hecho esencial de que el EIA llevado a cabo no tuvo en cuenta, para su elaboración, ni la Directiva ni la Ley cuya infracción se invoca en casación -puesto que ni siquiera menciona entre las disposiciones que debieron ser cumplidas la Ley 9/2006 o la Directiva 2001/42/CE que dicha Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico-, centra sus esfuerzos dialécticos en tratar de demostrar -infructuosamente, a nuestro juicio- que los diferentes epígrafes en que se divide el informe emitido se corresponden, aunque con otras denominaciones, con los aspectos de la EAE exigidos por la legislación estatal y de la Unión Europea, identificación sustantiva que le hace concluir que, al margen de la distinta terminología empleada, la ley estatal -que en el recurso de casación se reputa conculcada- y la autonómica en que se inspira el trámite ambiental evacuado son coincidentes, tanto en los hitos procedimentales como en sus contenidos, de suerte que bastaría con verificar que las normas autonómicas han sido respetadas para extraer la conclusión necesaria de que también lo habría sido la Ley 9/2006".

Tal tesis resulta claramente rechazada por nuestra resolución, afirmando que:

"el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006."

Uno de los más graves defectos de que adolece la evaluación practicada, es la ausencia de un estudio de "alternativas". En efecto:

"En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran".

Con independencia de lo anterior y atendiendo a la finalidad perseguida por el Plan, hemos considerado que la evaluación practicada, no cumplía la finalidad para la que normativamente fue diseñada.

Se afirma en nuestra sentencia que:

" En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser, y por ello frustrada, cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley 9/2006 se ve impedida o gravemente debilitada al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente".

La segunda causa de nulidad, tiene su fundamento en la infracción de lo dispuesto en el art. 15.4 del RD Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo.

El citado precepto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el denominado Informe de sostenibilidad económica, documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos.

Pues bien, en este caso, a diferencia de lo ocurrido con la EAE, el citado documento no es que sea defectuoso, es que se ha comprobado que no existe.

En este sentido hemos afirmado que:

"En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso".

Acreditada la ausencia del informe, procedíamos a analizar, si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso resultaba exigible, concluyendo que:

" Ya hemos señalado, que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria del plan y del adecuado entendimiento de los denominados mecanismos de "normalización que incorpora, para comprobar que existen múltiples actuaciones encuadrables tanto, en aquellas de urbanización, que tienen por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, como en las actuaciones de dotación, encaminadas a incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad que ilegalmente se habían materializado".

Por último, rechazábamos con la finalidad del inexistente informe, hubiera quedado colmada con el contenido del Estudio económico financiero, afirmando que:

"Tratando de dotar de la máxima exhaustividad a nuestra respuesta, pudiera pensarse, aunque ya hemos diferenciado ambos documentos, que el informe de sostenibilidad se encuentra incorporado en el estudio económico financiero, sin embargo, basta la lectura de este documento para comprobar, sin necesidad de un estudio más detallado, que no se cumplen en el mismo las finalidades perseguidas por el informe de sostenibilidad económica, ni se ajusta a su obligatorio contenido, ni contiene una sola referencia a la capacidad económica del municipio de hacer frente al coste económico, que habrá de derivarse de la nueva ordenación incorporada en cada una de las nuevas determinaciones que el plan incorpora, determinaciones que, como hemos señalado, comportan la puesta en marcha de servicios y dotaciones, infraestructuras y sistemas, cuya incidencia desde el punto de vista económico, no se afronta mínimamente, limitándose a su cuantificación sin ningún tipo de justificación y en forma global para el conjunto de la ejecución del planeamiento".

Por último en el 313/2014, establecíamos como causas de nulidad las siguientes:

" 1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior.......

Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse --- pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que exigencias de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior...

El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración".

2. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

   En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), con el que delimitar situaciones como las descritas, con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala ---que a continuación reseñaremos--- y alejada de la característica esencial de esta situaciones, cual es el respeto a la realidad existente ---la realidad de lo fáctico---, esto es, al margen de "los límites de la realidad". En concreto, ni el Ayuntamiento ni la Junta de Andalucía han acreditado el concreto déficit de dotaciones en el SUNC al configurarse el suelo como API, con la imposición de toda una serie de deberes y cargas urbanísticas, sin poder determinarse cuales fueran los "deberes pendientes", a los que se refiere el artículo 10.3.12.1 de las Normas, no pudiendo afirmarse, por tanto, el carácter deficitario de determinadas unidades de ejecución.

   Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.........

   Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

3. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08 .

   Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

   La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores......

   Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

4. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

   ...... se establecen estos denominados "coeficientes de normalización", con base en el exceso de aprovechamientos y el déficit de dotaciones, con la finalidad de proceder a la financiación de dotaciones, equipamientos y sistemas, y, en consecuencia, de regularizar, compensar o suplir los resultados de las actuaciones ilegales; para la Sala de instancia tal actuación ---como criterio general--- "ninguna objeción plantea".

   De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, sin respaldo en ninguna norma con rango de ley, sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, sin bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización. "

   Los apartados tercero y cuarto de la parte dispositiva de nuestra sentencia, concluían que:

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso administrativo 823/2010, formulado por ......... contra:

   1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

   2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

4. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos".

   4. Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,