STS, 18 de Abril de 2016

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 28 de septiembre de 2015 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Esteban contra la resolución de fecha 26 de septiembre de 2.014 dictada por la Secretaría General de Inmigración y Emigración que, en reposición, confirma la de 30 de julio de 2014.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de don Esteban , ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2015, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 21 de diciembre de 2015, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que estime el recurso de casación, declare no conforme a derecho la sentencia contra la que se ha interpuesto este recurso y dicte una nueva sentencia: 1) que declare no conforme a derecho y anule la resolución de 30 de junio de 2014, de la Secretaría General de Inmigración, que denegó la autorización de residencia temporal solicitada por don Esteban y la resolución de 26 de septiembre de 2014 del mismo órgano, por la que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, y 2) declare el derecho de don Esteban a que se le conceda una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades públicas, por razones de interés público o, alternativamente, una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones humanitarias, con la correlativa condena a la Administración demandada de concedérsela.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado, por escrito de 24 de febrero de 2016, en el que solicitó a la Sala que dicte resolución desestimando el recurso, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de septiembre de 2015 , que desestimó el recurso interpuesto por D. Esteban , también aquí parte recurrente, contra la resolución de la Secretaria General de Inmigración y Emigración, de 26 de septiembre de 2014, que en reposición confirmó la de 30 de julio de 2014, que denegó la solicitud de autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales, instada al amparo del artículo 127 del Real Decreto 557/2011 .

El recurso de casación se articula en tres motivos, formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, recogida en las sentencias del Tribunal Constitucional 227/2010 , 33/2014 y 78/2014 , que atribuye a las Comunidades Autónomas, y en particular a la de Cataluña, de acuerdo con la CE y su Estatuto de Autonomía, competencia exclusiva en materia de integración de personas inmigrantes, lo que elude y omite la sentencia impugnada.

El motivo segundo alega la vulneración del artículo 31.3 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y del artículo 127 del Reglamento de dicha ley, aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril .

El motivo tercero invoca la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, la infracción del artículo 15 CE , por trato inhumano y degradante, en relación con los artículos 31.3 de la L.O. 4/2000 y 127 del RD 557/2011 .

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación se basa en la infracción de las sentencias del Tribunal Constitucional 227/2012 , 33/2014 y 78/2014 , citadas en el encabezamiento del motivo, pues considera que la sentencia impugnada ha mantenido que corresponde a la Administración del Estado la competencia para determinar si ha existido colaboración con una Administración o concurren circunstancias humanitarias, cuando estima la parte recurrente que una vez fijados los hechos por la Administración autonómica catalana y el Ayuntamiento de Barcelona, la Administración Central no puede revisar esos hechos, que en este caso consistieron en la colaboración del recurrente con dichas autoridades.

La parte recurrente se limita a citar en el encabezamiento de este motivo primero la infracción de las sentencias 227/2012 , 33/2014 y 78/2014 del Tribunal Constitucional , sin explicar su relación con las cuestiones planteadas en la instancia, ni identificar los pronunciamientos o declaraciones del Tribunal Constitucional que considera vulnerados por la resolución impugnada, ni la forma o modo en el que la sentencia impugnada lesionó o vulneró los derechos fundamentales sobre cuya protección se trató en los procedimientos seguidos ante el Tribunal Constitucional que, en todo caso, versaban sobre cuestiones relativas a la distribución de competencias estatales y autonómicas en materia de ayudas y subvenciones, cuestión ajena al debate suscitado en la instancia sobre la conformidad a derecho de la denegación de una solicitud de residencia por circunstancias excepcionales.

En relación con las cuestiones competenciales que alega este primer motivo del recurso, ha de tenerse en cuenta que el recurrente, extranjero de nacionalidad ghanesa, presentó en la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica concurrencia 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el artículo 127 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprobó el Reglamento de la anterior Ley Orgánica.

La solicitud de residencia fue denegada por la Secretaría General de Inmigración y Emigración, de conformidad con las reglas competenciales establecidas por el artículo 128.5.b) del RD 557/2011 citado.

No cabe duda que la competencia para resolver las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias extraordinarias, como la formulada por el recurrente, corresponde a la Secretaría General de Inmigración y Emigración, de conformidad con las reglas competenciales establecidas por el artículo 128.5.b) del RD 557/2011 citado, y de acuerdo también con la delimitación de competencias entre el Estado y la Generalitat de Catalunya que, en materia de inmigración, trazó la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 (FJ 83):

"...Es evidente que la inmigración es una materia que ha sido reservada con carácter exclusivo al Estado ex art. 149.1.2 CE , de modo que el art. 138.1 EAC sería claramente inconstitucional si, como parece deducirse de su enunciado, pretendiese atribuir a la Comunidad Autónoma competencias en dicha materia. Sin embargo, el precepto impugnado admite una interpretación conforme con la Constitución si se entiende, como a continuación se verá, que las potestades en él recogidas no se traducen en la atribución a la Generalitat de competencia alguna en materia de inmigración, siendo lo relevante a la hora de pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto, no su rúbrica o la denominación de la materia o título competencial en cuestión, sino el alcance material de las concretas competencias o potestades estatutariamente atribuidas a la Comunidad Autónoma."

"...En este sentido, no puede dejar de señalarse que los Diputados recurrentes expresamente admiten en la demanda que determinadas competencias de la Generalitat (servicios sociales, sanidad, educación, vivienda, etc.) se proyectan y benefician a la población inmigrante, estimando que no existe inconveniente alguno en que se haga una expresa previsión a que esas competencias se ejercerán especialmente al servicio de la integración de los inmigrantes e incluso que se establezca la obligación por parte de las instituciones autonómicas de realizar políticas que, aunando todas esas competencias, tiendan a esa integración social."

"Pues bien, precisamente en el contexto de la integración social y económica de la población inmigrante se insertan el conjunto de competencias o potestades, de evidente carácter asistencial y social que el art. 138.1 EAC atribuye a la Generalitat, las cuales en ningún caso puede entenderse que releguen la competencia exclusiva que el Estado ostenta en materia de inmigración. En este sentido, la competencia exclusiva en materia de primera acogida de las personas inmigradas [art. 138.1 a) EAC], que los recurrentes tildan de especialmente inconstitucional, debe considerarse circunscrita, como revela su tenor literal, a las primeras actuaciones socio-sanitarias y de orientación, de modo que la exclusividad con que se define la competencia autonómica, en cuanto manifestación de la competencia asumida en materia de asistencia social, resulta limitada por la competencia exclusiva reservada al Estado ex art. 149.1.2 CE ."

"El apartado 2 del art. 138 EAC atribuye a la Generalitat «la competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña», disponiendo que la misma «se ejercerá en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros» y que en ella se incluyen: «a) La tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena», y «b) La tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere la letra a) y la aplicación del régimen de inspección y sanción». Es evidente que la competencia en materia de entrada y residencia de extranjeros se inscribe en el ámbito de la inmigración y la extranjería, terreno en el que, como alegan los recurrentes, sólo cabe la competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, el propio art. 138.2 EAC así lo reconoce al condicionar el ejercicio de la competencia ejecutiva autonómica a la coordinación con el Estado, quien, como titular de la competencia preferente entre las que concurren a la regulación del régimen jurídico de los extranjeros en tanto que inmigrantes, no puede hacer entera abstracción, sin embargo, de competencias sectoriales atribuidas a las Comunidades Autónomas, como es el caso, en lo que importa ahora, de la competencia ejecutiva en materia de legislación laboral. Es a esta concreta materia a la que, con independencia del acierto en la calificación que el Estatuto ha dispensado a la competencia referida en el art. 138 EAC, se contraen entonces las facultades atribuidas por el precepto a la Comunidad Autónoma, circunscritas así a los extranjeros cuya relación laboral se desarrolla en Cataluña, salvando el propio precepto, como competencia distinta cuyo ejercicio constituye el presupuesto de la que la Generalitat puede asumir respecto de determinados trabajadores, la que corresponde al Estado en virtud del art. 149.1.2 CE . En otras palabras, si al Estado ha de corresponder, con carácter exclusivo, la competencia en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante y atiende a las circunstancias más inmediatamente vinculadas a esa condición, a la Generalitat puede corresponder aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña."

Corresponde, por tanto, a la Secretaría General de Inmigración y Emigración la resolución de los expedientes de solicitud de residencia por circunstancias excepcionales del artículo 127 del RD 557/2011 , lo que exige un pronunciamiento conforme a derecho sobre la concurrencia de las circunstancias excepcionales de colaboración con las autoridades administrativas o de las razones de orden público contempladas en dicho precepto como presupuesto de la autorización de residencia.

No existe en este caso el conflicto de competencias que aprecia la parte recurrente entre la Administración estatal, la Generalitat y el Ayuntamiento de Barcelona, en relación con la determinación de si ha existido colaboración del extranjero con la Administración, pues sin perjuicio de la competencia de la Secretaría General de Inmigración y Emigración a que acabamos de hacer referencia, las autoridades administrativas con las que se materialice la colaboración del extranjero podrán recoger y poner de manifiesto las particulares circunstancias de dicha colaboración, que habrán de ser valoradas y ponderadas por la indicada Secretaría General de Inmigración y Emigración al resolver el expediente de autorización de residencia.

Se desestima el primer motivo del recurso de casación.

El segundo motivo del recurso considera que el Tribunal de instancia ha interpretado erróneamente los artículos 31.3 de la L.O. 4/2000 y 127 de su Reglamento, pues la utilización de la expresión " se podrá conceder" no quiere decir que estemos ante una potestad graciable, a lo que añade su disconformidad con la conclusión de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de hechos que pongan de manifiesto la cooperación administrativa, o de razones de interés público a que se refieren los preceptos cuya aplicación pretende la parte recurrente.

Tiene razón la parte recurrente cuando alega que la utilización del término de "podrá" no significa que estemos ante una potestad graciable, y así lo ha señalado esta Sala en sentencia de 26 de julio de 2011 (recurso 4119/2008 ), a propósito de la utilización de una expresión similar en el artículo 59.1 de la L.O. 4/2000 que se refiere a la colaboración contra redes organizadas, en la que decíamos que la utilización del término "podrá" no supone que se otorgue a la Administración una facultad discrecional, sino que "el beneficio debe otorgarse cuando concurra la circunstancia excepcional de una colaboración" como la que describe el precepto.

Sin embargo, la sentencia impugnada niega que en el presente caso concurra la circunstancia excepcional de colaboración con las autoridades administrativas que justifica la autorización de residencia temporal prevista en el artículo 127 del RD 557/2011 , con los siguientes razonamientos:

Sentado lo anterior, ha de resaltarse que la resolución recurrida motiva la denegación de la solicitud del recurrente por el argumento esencial de que no se ha acreditado la supuesta colaboración con las autoridades administrativas sino que lo que se ha producido es el cumplimiento de una orden judicial de desalojo sin incidencias.

Dicha resolución no es arbitraria ni adolece de motivación puesto que analiza los dos supuestos de aplicación que el artículo en cuestión recoge, la colaboración en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

La pretensión del recurrente se fundamentaba, según consta en su solicitud obrante al folio 21 del expediente, en su pertenencia al colectivo de inmigrantes desalojados del asentamiento de la calle Puigceredà 127 de Barcelona que abandonó el lugar a requerimiento de la autoridad judicial sin provocar incidentes habiendo sido incluido, junto con el resto de desalojados, en un proceso de reinserción socio-laboral del Plan de Asentamientos del Ayuntamiento de Barcelona. Tales circunstancias fácticas, así como los documentos, administrativos y no administrativos, elaborados en relación con el desalojo del asentamiento han sido valorados en la resolución e informe emitido sin que de su contenido se pueda apreciar una decisión arbitraria y ajena al fin perseguido por la norma ya que en ningún caso se ha forzado la interpretación del reglamento en perjuicio del derecho solicitado habida cuenta la inexistencia de hechos que delimiten la concurrencia de la cooperación administrativa, que no puede confundirse con el cumplimiento de las obligaciones legales y judiciales de desalojo por ocupación ilegal, o razones de interés público que determinen la necesidad de conceder la autorización para beneficio de dicho interés pues siendo necesario levantar los asentamientos ilegales y loable intentar lograr la integración de sus moradores dichas finalidades no justifican per se que haya de otorgarse vía artículo 127 una autorización de residencia habida cuenta su excepcionalidad que perdería su naturaleza si lo que se insta a través de ella es una regularización por cauces diferentes a los previstos legalmente

La Sala de instancia ha apreciado, por tanto, a la vista de los hechos acreditados en el expediente, que no se han producido las circunstancias excepcionales de colaboración con las autoridades administrativas, sino el cumplimiento de una orden judicial de desalojo por ocupación ilegal de una edificación, y esta apreciación de los hechos no puede ser calificada de arbitraria o manifiestamente errónea, por lo que no puede ser revisada en casación.

Se desestima el segundo motivo del recurso.

El motivo tercero del recurso invoca una infracción del artículo 15 CE , por trato inhumano o degradante, en relación con los artículos 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 127 de su Reglamento, porque al denegar al recurrente la autorización de residencia se le coloca o se le mantiene en una situación de manifiesto desamparo, con vulneración del artículo 15 CE .

El artículo 15 CE expresa, en su primer inciso, que "todos tienen el derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes".

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 (FJ 9), tortura y tratos inhumanos o degradantes "son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" .

La citada STC 120/1990 también refiere que, en relación con el artículo 3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, que establece una interdicción similar a la del artículo 15 CE , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , "partiendo de su propia doctrina acerca de las penas degradantes (SS de 18 Ene . y 25 Abr. 1978 --caso Irlanda contra el Reino Unido -- y -- caso Tyrer --, respectivamente) ha señalado que «para que el trato sea "degradante" debe ocasionar también al interesado --ante los demás o ante sí mismo (...) una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad» (igualmente, STEDH de 25 Feb. 1982 --caso Campbell y Cosans -- y de 7 Jul. 1989 --caso Soering )."

En este caso apreciamos, como advierte la sentencia recurrida, que la denegación de la autorización de residencia que se impugna no alteró la situación fáctica y jurídica en que se encontraba la parte recurrente en el momento de la solicitud, y en todo caso, de acuerdo con los criterios antes expuestos, no cabe considerar la denegación de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales como un trato inhumano o degradante, en el sentido del artículo 15 CE , pues no está ordenada en si misma a infligir padecimientos físicos o síquicos, ni a provocar daños en la integridad de quien la solicitó.

Se desestima el tercer motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, atendiendo la índole del asunto y haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 1.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.