ATS, 10 de Marzo de 2016

PRIMERO .- Por la procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de Doña Candida , se interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, de fecha 2 de junio de 2015, dictada en el recurso número 520/11 , en materia de urbanismo.

Se han personado como partes recurridas la Abogada de la Generalitat de Catalunya, en la representación que le es propia, y el procurador Don Francisco Toll Musteros, en nombre y representación del Ayuntamiento de Calafell.

SEGUNDO .- En virtud de providencia de 14 de diciembre de 2015, se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión del recurso:

- En relación al primer motivo por carecer manifiestamente de fundamento teniendo la cita de la legislación constitucional y estatal mero carácter instrumental ( art. 93.2.d) LJCA ) y conduce a la aplicación de normas de derecho autonómico. [ art. 93.2.d) LJCA y ATS de 23 de mayo de 2013, RC 161/2013 ].

- En relación al segundo motivo, desarrollado por la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), por su evidente falta de prosperabilidad, al ser claro que la sentencia de instancia se pronuncia sobre las cuestiones a que dicho motivo se refieren de forma procesalmente congruente y motivada; siendo cuestión distinta y ajena al motivo casacional empleado el mayor o menor acierto en esa respuesta ( art. 93.2.d] LJCA ).

- Y en relación al motivo tercero por su carencia manifiesta de fundamento y por improsperabilidad de la pretensión planteada, dado que se formula, en virtud del artículo 88.1.c) LJCA , por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia, pese a resultar notorio que la sentencia recurrida no adolece de tales defectos, y habida cuenta que lo que viene a plantearse, en realidad, es la discrepancia con el fallo de la sentencia y con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, cuestión generalmente excluida del recurso de casación, y que, en todo caso, debe invocarse por el cauce previsto en el art. 88.1 d) LRJCA [ art. 93.2.d) LJCA ].-

Este trámite ha sido evacuado por todas las partes personadas; por la recurrente en su escrito de 13 de enero de 2016, por la Abogada de la Generalidad de Cataluña en su escrito de fecha 8 de enero de 2016 y por el procurador Don Francisco Toll Musteros, en nombre y representación del Ayuntamiento de Calafell en fecha 7 de enero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo 520/11 interpuesto por Doña Candida contra sendos acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona, de 24 de enero de 2011, de aprobación definitiva del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal de Calafell, y de 5 de mayo de 2011, dando conformidad al Texto Refundido del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal de Calafell e incorporando de oficio determinadas prescripciones al mismo.

El primer fundamento de la sentencia dice "A modo de pórtico normativo, constituye legislación aplicable al instrumento de planeamiento aquí impugnado, en consideración a la fecha de su aprobación provisional y consiguiente elevación a la Administración autonómica de tutela (6 de octubre de 2010), atendida la DTª 4ª DLeg. 1/2010, la contenida en el citado Decret Legislatiu, de 3 de agosto de 2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo ".

El segundo fundamento contiene los razonamientos en torno a la discrecionalidad que asiste a la Administración en materia de planeamiento urbanístico, a sus límites, y a las coordenadas en que ha de moverse su control judicial, concluyendo: " A propósito de la justificación e idoneidad del emplazamiento de la calificación urbanística (sistema de equipamientos) que recae sobre tres de las fincas de la actora, no aprecia esta Sala, a la luz de la prueba practicada, irracionalidad de la citada calificación, coherente y en línea de continuidad con la ya asignada al suelo de autos por la MPPG, que constituía planeamiento general vigente a la fecha de aprobación definitiva del POUM aquí impugnado (punto octavo de la pericia del Sr. Hipolito , al folio 47 de la misma), sin que la mayor o menor idoneidad del citado emplazamiento pueda asimismo constituir motivo de nulidad del planeamiento recurrido allí donde al planificador le asiste una discrecionalidad que habría de ceder ante un ejercicio irracional y desconsiderado con la realidad del territorio a ordenar, mas no ante alternativas de emplazamiento cuya indiferencia no viene cuestionada en atención a aquella mayor o menor idoneidad a que la actora apela. En cuanto al reproche atinente a no haberse detallado en el POUM impugnado el concreto uso a que haya de ser destinado el equipamiento cuestionado, en efecto, como razona la recurrida, de los arts. 58.2.a) ("En suelo urbano, los planes de ordenación urbanística municipal: aplican las técnicas de calificación o zonificación del suelo y de reserva o afectación de éste para sistemas urbanísticos generales y locales, respetando siempre la proporción adecuada a las necesidades de la población") y 67.1.d) TRLU ("Sin perjuicio de los que se puedan aprobar en virtud de la legislación sectorial, se pueden redactar planes especiales urbanísticos en los supuestos siguientes: (...) Para concretar la titularidad y el uso de los equipamientos comunitarios, si no lo hace el planeamiento urbanístico general"), resulta la inexigibilidad al POUM de la concreción exigida en cuanto a usos por la actora, habiendo por ello también de fracasar la impugnación en este punto."

El tercer fundamento comienza "Pretende la recurrente que el suelo litigioso de su titularidad se halla consolidado. Constituye al respecto carga de la actora acreditar pues que su suelo reúne servicios propios de suelo urbano consolidado, los cuales han de ser cuatro (red viaria, red de abastecimiento de agua, red de alcantarillado, y red de suministro eléctrico), suficientes a la calificación urbanística de que se trate, solidariamente imbricados entre sí y con los de la malla urbana, en suma, servicios en red. Servicios por lo demás a la altura del uso urbanístico correspondiente a la calificación vigente a la fecha de aprobarse el instrumento de planeamiento impugnado, lo que será de relieve a los efectos de la resolución de la presente controversia, como se verá." ../.. y con referencia, exclusivamente, a la legislación autónómica concluye "Partiendo de la anterior doctrina, de la pericial de designación judicial practicada no resulta la acreditación exigible a la actora en orden a la consecución de la clasificación urbanística que se pretende concurrente en las fincas de la actora incluidas en el PAU 11 litigioso, pues ni el perito de designación judicial, Sr. David , ni el de igual exacción Sr. Hipolito , han sido interrogados, ni concluyen, acerca de la suficiencia y adecuación de los servicios urbanísticos de que se trata para atender al aprovechamiento inmediatamente anterior al planeamiento aquí impugnado, a saber, la MPPG, la cual asignaba ya a las fincas de la Avda. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM002 , la calificación de sistema de equipamientos y dotaciones, calificación ésta incontrovertida por ambos peritos y las partes del proceso. De modo que cualquier conclusión acerca de la consolidación del suelo urbano de que se trata se halla carente de acreditación bastante, sin que por lo demás quepa hablar de clasificación de suelo urbano consolidado a las alturas de 1989, fecha de aprobación del anterior Plan General del municipio, como pretende el perito Don. David (punto 2.1, folio sexto de su pericia), allí donde tal clasificación del suelo no se hallaba legalmente prevista."

El cuarto fundamento literalmente dice: "Por último, la actora sostiene la inadecuación del sistema de actuación elegido, por compensación, la inviabilidad del polígono diseñado, y ejercicio desviado de la potestad planificadora, allí donde lo procedente sería, se colige de lo argumentado, la obtención por expropiación del suelo destinado a equipamientos.

Cabe comenzar recordando al respecto de este último motivo impugnatorio que la cesión obligatoria, gratuita y compensada del suelo con tal destino urbanístico constituye la regla general, y que el recurso al sistema de expropiación ha de motivarse debidamente. Ha de acreditarse al respecto la imposible equidistribución de beneficios y cargas derivados de la nueva ordenación mediante la delimitación del correspondiente ámbito a fin de concluir la necesaria contemplación de la correspondiente actuación aislada. A falta de acreditación de la imposibilidad urbanística de delimitar ámbitos para implantar sistemas respetando el principio equidistributivo a que se refiere el art. 7 TRLU, el motivo atinente a la incorrecta selección del sistema de actuación ha de naufragar, sin que al respecto importen las disquisiciones de los peritos sobre la oportunidad del sistema elegido, o el escenario que se daría en un hipotético supuesto de clasificación como suelo urbano consolidado (folios decimosexto del escrito de aclaraciones del perito Sr. Hipolito y decimoquinto de la pericia Don. David ). Por lo demás, la inviabilidad económica del polígono no puede venir definida, como pretende la pericia de que trata de valerse la actora, obra del Sr. Pascual , por una comparación entre aprovechamiento permitido por el anterior planeamiento y por el presente, ni por la supuesta pérdida patrimonial por la no expropiación del suelo de cesión obligatoria y gratuita. De lo que se trata, en suma, es de valorar si el polígono tiene entidad bastante para justificar técnica y económicamente la autonomía de la actuación, y de si es susceptible de soportar las cesiones de suelo impuestas por el planeamiento (art. 118 TRLU). Y de la prueba practicada, nuevamente, no resulta acreditada la inviabilidad poligonal en los únicos términos que la misma puede venir planteada, por lo que el motivo de impugnación ha nuevamente de decaer, sin que pueda apreciarse desviación de poder allí donde el planificador ha optado por una actuación urbanística sistemática que estaba a su alcance, con el propósito de obtener una cesión compensada de suelo con destino a equipamientos de titularidad pública, con la consiguiente íntegra desestimación del recurso.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la parte demandante preparó, y después formalizó su recurso de casación articulado en tres motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 9.3 y 106 CE , en relación con el artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo -en su versión inicial- normas estatales básicas y determinantes del fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción del art. 218 LEC

TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción del art. 348 LEC y de los artículos 24.1 y 120.3 CE

Estos los motivos deben ser inadmitidos por las causas anunciadas en la providencia de 14 de diciembre de 2015 y por las razones que exponemos a continuación.

TERCERO .- El primer motivo porque el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, indicando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En este caso el escrito de preparación del recurso no se ajusta a lo que dispone el artículo 89.2, toda vez que la infracción de los artículos 9.3 y 106 CE , en relación con el art. 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo era la primera vez que se alegaban en el proceso y constituye una invocación instrumental de preceptos estatales para cuestionar la interpretación de una norma autonómica, única legislación que expresamente citó como infringida en la demanda.

En definitiva, el recurso no pude admitirse porque estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra por ser, como ya se ha dicho en otras ocasiones, el supremo juez, (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, recaída en recurso de casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, que en el caso de autos, es exclusivamente autonómica y la cita de la normativa estatal que efectúan la parte recurrente, tiene meramente carácter instrumental, ya que no es la norma de aplicación directa al presente supuesto.

No obstan a la anterior conclusión las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia concedido, pues las normas alegadas como infringidas no han sido alegadas por las partes, como reconoce expresamente que en la demanda sólo citaba cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo - página 14,- pero este primer motivo no fue preparado por infracción de la jurisprudencia, y para ello era necesario que, como hemos dicho en nuestro reciente Auto de 14 de enero de 2016,. recurso de casación 2083/2015, -reiterando la jurisprudencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal (entre otros, AATS, 1/12/2005, RC 9910/2003 , 15/1/2007, RC 7695/2004 , 4/6/2009, RC 3979/2008 , 25/3/2010, RC 4790/2009 , 8/9/2011, RC 1712/2011 , 12/12/2013, RC 1186/2013 y 9/01/2014 RC 1268/2013 ) - que el artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional es también de aplicación cuando se invoca como motivo de casación la infracción de jurisprudencia, pues la doctrina jurisprudencial que se reputa infringida debe invocarse oportunamente en el escrito preparatorio y justificarse que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo. Por tanto, ha de citarse la jurisprudencia que se reputa infringida y las cuestiones que la misma aborda, explicando -siquiera sucintamente- en qué medida su supuesta infracción ha podido incidir en el fallo de la Sentencia recurrida, desarrollando argumentalmente cuál es la interpretación que patrocina y cómo debe aplicarse dicha doctrina al supuesto concreto, lo que no ha hecho el recurrente en su escrito de preparación.

En conclusión, ni la jurisprudencia que ahora se dice infringida, ni los preceptos de la Constitución ni el de la ley del suelo han sido objeto de aplicación, ni han sido las norma por la que ha transcurrido el debate planteado, ni tampoco relevante y determinante parar el fallo de la Sentencia. Todo lo cual nos lleva a declarar la inadmisibilidad de este primer motivo del recurso por cuanto la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión finalmente alcanzada sólo interpreta y aplica derecho autonómico.

CUARTO .- Los otros dos motivos también son inadmisibles

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción del art. 218 LEC por incongruencia de la sentencia y manifiesta falta de motivación, que a su vez divide en dos apartados: el primero porque, dice, que hay una falta de correspondencia entre los expresado en los fundamentos de derecho segundo y tercero con el párrafo final del tercer fundamento y el cuarto; y el segundo porque existe incongruencia y falta de motivación en a sentencia en atención a la argumentación expresada en instancia por la parte recurrente respecto a siete extremos relevantes.

Este motivo carece manifiestamente de fundamento, porque el Tribunal a quo , lejos de omitir o dejar de lado el examen de tales alegaciones, las resolvió de forma ampliamente argumentada en su sentencia. Ha de tenerse presente, a este respecto, que la jurisprudencia consolidada viene diciendo con reiteración que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Para ello debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor (auto de 21 de febrero de 2013, recurso de casación nº 3340/2012, con cita de abundantes resoluciones en el mismo sentido).

Asimismo ha dicho la jurisprudencia que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el iter lógico seguido, propuesto o esperado por las partes. Por eso, el hecho de que un órgano judicial no desarrolle una determinada cuestión en paralelo a los concretos argumentos de la demanda o con su misma extensión o planteamiento, no quiere decir que se incurra en incongruencia omisiva, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica dar respuesta detallada y exhaustiva a todo argumento formulado por las partes. En este sentido, el derecho a recibir una respuesta judicial motivada no requiere de forma ineludible una respuesta específica a todas las alegaciones y cuestiones planteadas, dado que en muchos casos las mismas pueden resultar reiterativas o irrelevantes, o haber recibido una respuesta implícita que puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión (auto de 9 de enero de 2014, recurso de casación nº 3402/2012).

Retomando, sobre la base de estas consideraciones, el caso examinado, es evidente que las cuestiones que la parte recurrente en casación considera no examinadas por la sentencia recurrida resultaban en realidad argumentos orientados a sustentar la pretensión impugnatoria y no una pretensión en sí misma considerada, y además fueron debidamente sopesadas y resueltas en la sentencia. No hay incongruencia ni falta de motivación porque la sentencia expone en el fundamento segundo la copiosa jurisprudencia "que abunda en torno a la discrecionalidad que asiste a la Administración en materia de planeamiento urbanístico, a sus límites, y a las coordenadas en que ha de moverse su control judicial ", el tercer fundamento comienza diciendo que " Pretende la recurrente que el suelo litigioso de su titularidad se halla consolidado. Constituye al respecto carga de la actora acreditar pues que su suelo reúne servicios propios de suelo urbano consolidado.." y a la vista de las pruebas practicadas "partiendo de la anterior doctrina, de la pericial de designación judicial practicada no resulta la acreditación exigible a la actora en orden a la consecución de la clasificación urbanística que se pretende concurrente en las fincas de la actora incluidas en el PAU 11 litigioso" .

En definitiva, es claro y evidente que la sentencia no ha incurrido en las incongruencias que se denuncian en este primer motivo. Por supuesto, las consideraciones del Tribunal a quo podrán ser más o menos acertadas, pero esa es cuestión relativa al tema de fondo que excede del ámbito del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Lo mismo ocurre con el tercer motivo , formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción del art. 348 LEC y de los artículos 24.1 y 120.3 CE , porque la sentencia ha omitido elementos de prueba que por su relación con la cuestión debatida deberían haber sido determinantes de un fallo distinto.

Este motivo carece manifiestamente de fundamento porque se basa en una incorrecta valoración de la prueba practicada, cuestión que se encuentra excluida del ámbito casacional, salvo en determinado supuestos que no concurren en el presente caso. La casación tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste con señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, - lo que es distinto de la discrepancia con la valoración- (en sentido análogo, Auto de 27 de octubre de 2011, RC 2982/2011 y Auto de 17 de noviembre de 2011, RC 2742/2011, entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos anteriormente mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

Pues bien, proyectadas las anteriores consideraciones sobre el caso concreto, la parte recurrente se limita a expresar su disconformidad con los razonamientos de la Sala de instancia sobre la valoración de la prueba, haciendo supuesto de la cuestión, contradiciendo el último párrafo del tercer fundamento de la sentencia -que hemos reproducido en nuestro primer razonamiento jurídico- en el que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas periciales practicadas, niega, que el suelo litigioso de su titularidad se halla consolidado.

Y todo ello, sin perjuicio de indicar que la cuestión de fondo planteada conduciría, al extremo, en la aplicación de normas de derecho autonómico, pues el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia es para la aplicación de derecho autonómico encontrándose el recurso de casación circunscrito únicamente al ordenamiento jurídico estatal, lo que conllevaría la inadmisión también del presente recurso. Como ya pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2012 al desestimar el recurso 3569/2010 la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no es suficiente con tachar la valoración llevada a cabo como de arbitraria o irrazonable para traer a colación en casación cuantos aspectos fácticos ya valorados en la instancia se consideren oportunos.

No obstan las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia, que han tenido su respuesta en el presente razonamiento.

QUINTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional . Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por cada una de las partes recurridas, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por Doña Candida , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, de fecha 12 de junio de 2015, dictada en el recurso número 520/11 ; resolución que se declara firme; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expuestos en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados