ATS, 4 de Abril de 2016

1. - La representación procesal de la entidad "Bankia, S.A." (antes Caja de Ahorros de La Rioja) presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 15 de mayo de 2013, por la Audiencia Provincial de La Rioja, en el rollo de apelación nº 4/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 382/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

3. - El procurador D. Francisco José Abajo Abril se personó en nombre y representación de "Bankia, S.A." en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª. María José Rodríguez Teijeiro se personó en nombre y representación de la mercantil "Soltec S.L." (Soldadura Tecnológica 2000 S.L.) en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 3 de febrero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito presentado con fecha 23 de febrero de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas. La parte recurrente no ha formulado alegaciones.

6. - La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en cuatro motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:

   i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1261 y 1300 CC por imposibilidad de ejercer la acción de nulidad o de anulabilidad del contrato previamente extinguido. Se plantea en el motivo que no es posible el ejercicio de la acción ejercitada toda vez que la mercantil actora había cancelado previamente el contrato de swap con la finalidad de no seguir perdiendo dinero. Se invoca el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   ii) En el motivo segundo se invoca la la vulneración del artículo 1266 CC por inexistencia de incumplimiento del deber de información en la suscripción del contrato litigioso. Se argumenta en el motivo que no hubo falta de información ni error alguno en la contraparte, lo que se deduce del análisis del acto del juicio y de la prueba practicada.

   iii) En el motivo tercero se invoca la infracción del art. 1266 CC por no apreciarse la inexcusabilidad del error en el consentimiento sufrido por la contraparte. Se viene a plantear que no es posible apreciar la excusabilidad del error cuando nos encontramos ante una empresa de vasta facturación y extremadamente asesorada como es la mercantil demandante.

   iv) En el motivo cuarto se invoca la infracción del art. 1266 CC por imposibilidad de declarar la nulidad o la anulabilidad de un contrato por la infracción de una norma meramente administrativa. Se mantiene en este motivo que no procede declarar la nulidad o anulabilidad contractual por la infracción o incumplimiento del deber de información por ser la misma una norma administrativa y estar dicha institución reservada para las ilicitudes más graves y no para simples irregularidades de índole administrativa cual es el caso del deber de información.

3. - A la vista de lo expuesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala los problemas jurídico planteados fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   Así, respecto del motivo primero, en el que la recurrente plantea que no es posible el ejercicio de la acción de nulidad contractual toda vez que el contrato se había cancelado previamente, esta afirmación no encuentra apoyo en la reciente doctrina de esta Sala en materia de contratación de permutas financieras, disponiendo la SSTS 668/2015 de 4 de diciembre, rec. 1468/2012 que «[e]sta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Además, existiendo error excusable e invalidante respecto del vencimiento anticipado del contrato, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido en este extremo se adquiere cuando se pretende la cancelación del contrato y se le exige una elevada cantidad, a la vista de cuál era el nocional del contrato.»

   Más concretamente, la sentencia 744/2015, de 30 de diciembre, rec. 2370/2012 dispone que «[a]l resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico. Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Y las modificaciones consiguientes del swap, fruto de las primeras liquidaciones negativas, ahondaron en su confusión, pues se le presentaban como simples ajustes, que ocultaban el problema real sobre el que versaba el error. De hecho, el demandante fue realmente consciente del error en el año 2009, en que las liquidaciones pasaron a ser muy negativas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le habían informado suficientemente. El que hubiera optado por la cancelación consensuada con el banco, mediante el pago de la suma de 188.265 euros, fue la conclusión a la que le llevó el propio banco, y no puede constituir un acto de confirmación, sino la única forma de acabar con la sangría que suponía el swap, para después presentar la demanda de nulidad, al objeto de recuperarse del perjuicio sufrido.»

   Por tanto, observamos como la sentencia recurrida no se opone en absoluto a la jurisprudencia de esta Sala, lo que convierte el motivo en inadmisible por carecer de interés casacional alguno.

   Respecto de los motivos segundo y tercero en los que se plantea la incidencia de la infracción del deber de información en cuanto a la apreciación del error como vicio del consentimiento y la excusabilidad del mismo, también han de resultar inadmitidos pues la tesis mantenida por el banco recurrente tampoco encuentra apoyo en la reciente doctrina de esta Sala.

   Así, es de señalar que sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   Asimismo, respecto de los contratos concertados con anterioridad a la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015, rec. 1468/2012 precisa que «[l]a normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos...»

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.

   Además, el banco recurrente, en el motivo segundo mezcla cuestiones de hecho y de derecho ya que afirma reiteradamente que no existió falta de información, lo que choca frontalmente con la base fáctica de la sentencia desde el momento que la misma declara, tras la valoración conjunta de la prueba, que no puede estimarse acreditado que la entidad bancaria cumpliera con el deber de información clara, concreta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, lo que también convierte al motivo en inadmisible por pretender variar los hechos probados de la sentencia.

   Asimismo, el motivo tercero (en el que se viene a combatir la excusabilidad del error) discurre como un mero escrito alegatorio, más propio de la instancia que de un recurso extraordinario como el presente en el que únicamente se realizan afirmaciones de parte como que resulta incoherente pensar que una empresa pueda afirmar que desconocía lo que firmaba, que nos encontramos ante una situación igual a la de los "pasapisos" [sic] o que una empresa tiene siempre a su disposición asesoramiento de todo tipo, en el que sin duda está el financiero.

   A este respecto, es de señalar, respecto de la condición de empresa de la demandante y la excusabilidad del error, que tiene dicho esta Sala ya desde la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril (incluso anterior a la interposición del presente recurso) que «[e]l hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.»; doctrina que se reitera en otras sentencias como la núm. 692/2015 de 10 de diciembre, rec. 2066/2012 en la que se dispone que «[e]l hecho de que una de los clientes sea administradora de una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado a la venta de muebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto en este tipo de productos.»

   Y respecto de la afirmación relativa a que una empresa debe de contar con todo tipo de asesoramiento (que no es más que una conclusión alcanzada por la propia parte) es de decir que como ya declaró esta Sala en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

   Por último, respecto del motivo cuarto, en el que se plantea que al encontrarnos ante la infracción de una norma administrativa, la consecuencia no puede ser la nulidad contractual también ha de resultar inadmitido, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Y es que en la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada, sino que se declara la nulidad del contrato por la concurrencia de un vicio en el consentimiento (error) propiciado la falta de información del banco sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado. La interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiere hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

4. -Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Bankia S.A." contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013, por la Audiencia Provincial de La Rioja, en el rollo de apelación nº 4/2013 , dimanante del juicio ordinario nº 382/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.