SAP Murcia 141/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:568 |
| Número de Recurso | 989/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 141/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00141/2016
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veinticinco de febrero de dos mil dieciséis
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 335/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Jose Enrique, representado por el/la Procurador/a Sr/a Gallardo Amat y asistido del/a letrado/a Sr/a Cazorla Rodríguez, y como parte demandada y ahora apelada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Monje y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Valdés Albistur .Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de junio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que desestimo la demanda promovida por la Procuradora Dª. JOSEFA GALLARDO AMAT en nombre y representación de Dº Jose Enrique con (sic) contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Ello con expresa condena en costas al actor"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación, y que se deje sin efecto para que el juzgador "a quo" pueda examinar de oficio la concurrencia de clausulas abusivas estipuladas en el contrato de préstamo objeto del título de ejecución y una vez apreciada, puede declarar su nulidad y estimar pertinentes las pretensiones formuladas. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la demandada, con confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 989/15, señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.
Planteamiento
Para dar una respuesta lo más completa posible a la cuestión suscitada, es preciso exponer son cierto detalle las pretensiones y defensas de las partes y el contenido de la sentencia impugnada
En la extensa y prolija demanda interpuesta por Jose Enrique frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA en adelante) se interesan una pluralidad de pretensiones enumeradas en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada y que, a efectos sistemáticos, podemos distinguir en los siguientes bloques:
a) en relación a la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria nº NUM000, otorgada el 29 de abril de 2011
Se solicita, de una parte, que se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad absoluta de la cláusula o estipulación primera en lo relativo a : 1º) la fijación del IRPH, como índice de referencia en sustitución del Euribor; 2º) La cláusula suelo y 3º) que en el clausulado no se determina el tipo máximo a que pueden ascender los intereses ordinarios a efectos del derecho real de hipoteca, ni la cuantía mensual de pago al vencimiento de los intereses ordinarios ( apartado 1º del suplico)
De otra, se solicita, que se declare la nulidad de la citada escritura porque las cláusulas tercera, cuarta, quinta y sexta no han sido inscritas por el Registrador de la Propiedad competente, teniendo la segunda carácter complementario, sin que reúna la hipoteca las condiciones mínimas exigidas en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 130 del mismo cuerpo legal (apartado 2º del suplico).
b) en relación a la escritura de préstamo hipotecario nº 2.171 otorgada el día 9 de noviembre de 2006
Se solicita que se declaren nulas por abusivas una pluralidad de cláusulas, hasta veintidós, que se enumeran en el fundamento primero (apartado 3º del suplico)
c ) en relación al procedimiento de Ejecución Hipotecaria n° 1610/2012-M, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Orihuela
La declaración de nulidad (apartado 4º del suplico)
d ) en relación a la escritura de dación de pago parcial de deuda de 31 de mayo de 2013 (7 de junio, según la actora) con nº protocolo 724
De una parte se interesa la nulidad por abusiva de la valoración unilateral de los bienes hipotecados realizada por el Banco demandado, incumpliendo los términos previstos en la Ley (apartado 5º del suplico)
De otra que se pide la nulidad por su carácter abusivo, de las cláusulas quinta y séptima, y se condene a la demandada al pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados en la cuantía que se considere oportuna, por la aplicación de esta cláusula, que le impone al prestatario la renuncia a la tutela judicial efectiva frente a la entidad, que no es ni parte en el contrato, BBVA-Seguros S.A (apartado 7º del suplico)
e) reclamación dineraria
Se solicita la condene a BBVA a pagar 336.212 Euros resultante de aplicar las diferencias dinerarias, entre la cantidad adeudada como prestatario (331.124,68 Euros, reconocida en la escritura pública de 29 de abril de 2011) y la cantidad correspondiente al valor de los bienes dados en pago en 2013 (que en la escritura hipotecaria otorgada el día 9 de noviembre de 2006 ascendía a 667.336€) (apartado 6º del suplico)
Frente a dichas pretensiones la demandada se opone. Sin perjuicio de las alegación concretas a cada unos de los distintos particulares, con carácter general invoca: a) la falta de acción, dado que (i) con la dación en pago parcial y demás acuerdos de fecha 31 de mayo de 2013 quedó extinguida la garantía hipotecaria de 2006 novada en 2011, y sin efecto las escrituras de préstamo invocadas por la actora, y (ii) se pactó expresamente la renuncia a cualquier acción contra el Banco en relación al asunto suscitado; b) la condición del no consumidor o usuario del actor, y c) que las cláusulas no tienen carácter abusivo
En la sentencia, tras dedicar más de 7 folios a una exposición teórica sobre las condiciones generales la contratación, y sin entrar a ponderar el contenido de las cláusulas impugnadas, se desestima la demanda por motivos procesales
En primer lugar, respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera, acoge de oficio la excepción de cosa juzgada por considerar que la cuestión sobre la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario de 29/8/2011 debió suscitarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid con el número de autos 68/2013 en el que se ejecuta la garantía hipotecaria por impago de ese crédito; cosa juzgada que extiende también a la hipoteca de 9/11/2006, ya que la hipoteca de 29/8/2011 era novación y ampliación de ésta, de manera que concluye que en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria pudo solicitarse la nulidad de todas las cláusulas que aquí se impugnan, por lo que han precluido los hechos que fundamentan las pretensiones primera, segunda y tercera deducidas en la demanda.
En cambio, respecto de estas pretensiones desestima la excepción de falta de acción por considerar que el acuerdo de dación en pago tiene su origen en el incumplimiento de un préstamo hipotecario distinto del formalizado en la escritura otorgada el día 9 de noviembre de 2006, que se mantiene subsistente
En segundo lugar, respecto de la pretensión cuarta relativa a la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante los Juzgados de Orihuela, resuelve que no puede accederse porque dicha nulidad habría de interesarse en todo caso ante aquél Juzgado.
En tercer lugar, estima la falta de acción respecto de pretensiones quinta, sexta y séptima de la demanda, al haberse pactado en la escritura de dación en pago de deudas del 2013 que el ahora actor "se compromete a renunciar a cualquier otra reclamación posterior contra el Banco y BBVA Seguros S.A., referente a este asunto objeto de la dación en pago, u otro relacionado".
Frente a ello se alza el actor en un abigarrado escrito en el que, tras consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre las condiciones generales de la contratación, solo a partir de la "alegación " novena se contiene una crítica de la sentencia impugnada, deduciéndose como motivos de impugnación los siguientes: a) en cuanto a la excepción de cosa juzgada, que la decisión de apreciarla de oficio es contraria a la jurisprudencia del TJUE que impone una acción positiva del órgano judicial a la hora de apreciar y anular las clausulas abusivas, además de que no existe una sentencia firme en el proceso anterior que haya puesto fin al proceso, y b) que...
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