AAP Barcelona 63/2016, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2016:157A |
| Número de Recurso | 77/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 63/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 77/2015-D
P.S. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Núm. 1300/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE MATARÓ (ANT.CI-4)
A U T O nº 63/2016
Ilmos. Sres.
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
Dª MARTA RALLO AYEZCUREN
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 24 de febrero de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P.S. oposición a la ejecución, número 1300/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Mataró (ant.CI-4), a instancias de Don Calixto representado por el Procurador D. Raúl Rodríguez Nieto, contra CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª. Francesca d'A. Mestres Coll, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto dictado el día seis de octubre de dos mil catorce por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA
En atención a todo lo expuesto, el Ilmo. Sr. don Antonio José Martínez Cendán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta Ciudad y su Partido, ACUERDA:
Que no estimo la oposición planteada por la representación de Calixto contra la ejecución despachada en los autos de ejecución hipotecaria número 655/2014, alzándose la suspensión decretada.
No procede la imposición de costas.".
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por D. Calixto mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Superioridad, se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 18 de febrero de 2016.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Ejercitó Caixabank SA -como sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra- acción ejecutiva hipotecaria frente a D. Calixto por razón del impago del préstamo con garantía real concertado mediante escritura otorgada en fecha 22 de diciembre de 1997, novado sucesivamente los siguientes 18 de marzo de 2011 y 20 de julio de 2012, por un importe final de 283.895'90 euros y vencimiento el 22 de diciembre de 2017.
El Juzgado desestimó la oposición que, primero por motivos procesales y, después, en base a la causa prevista en el artículo 695.1-4ª de la LEC ("El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"), había formalizado el Sr. Calixto
; decisión que impugna el deudor en esta segunda instancia.
Nula viabilidad cabe conferir a la pretensión del recurrente de que declaremos la nulidad de lo actuado en primera instancia por la pretendida falta de competencia objetiva del Juzgado como consecuencia de la abusividad de ciertas condiciones generales de la contratación contenidas en la escritura que motivó el despacho de la ejecución o por razón de la inadmisión del propuesto interrogatorio de la contraparte. Así:
-
/ Con argumentos que, por evidentes, no cabe sino dar aquí por reproducidos, rechazó de forma razonada el juez a quo en el acto de la vista celebrada la falta de competencia objetiva que en dicho momento adujo el Sr. Calixto, no incurriendo en consecuencia el auto apelado en la invocada incongruencia omisiva.
-
/ Mediante auto dictado en fecha 22 de julio de 2014 desestimó el Juzgado la oposición por motivos procesales que, pretendiendo la nulidad radical del despacho de la ejecución, había formalizado el Sr. Calixto, auto contra el que no anunció en su momento el expresado deudor recurso de apelación, por lo que devino firme (v. art. 559 LEC ).
En cualquier caso, no concurre la pretendida nulidad del despacho de la ejecución por iliquidez de la deuda que reitera el recurrente en base a la falta de detalle de la liquidación unilateral adjuntada a la demanda.
Según la STJUE de 14 de marzo de 2013, apartado 75, "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez (...) deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa".
De acuerdo con dicha sentencia, el pacto de liquidez no es por sí nulo, nulidad que sólo derivaría de que, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda por el deudor. Supuesto que, como concluyó el juez a quo no es el que aquí nos ocupa. En efecto:
(i) La LEC contempla y admite tal tipo de pactos como mecanismo de acreditación inicial de la deuda -arts. 572 y siguientes -, pactos que, en principio, no son por tanto objetables.
(ii) En realidad, el apartado segundo del artículo 572 se refiere a los supuestos de "ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones (...), siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible (...) será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo". Y es lo cierto que no nos encontramos aquí ante una operación de tal tipo pues la hipoteca cuya realización insta Caixabank SA se constituyó en garantía de un préstamo.
(iii) En cualquier caso, en fin, no cabría sino concluir que el artículo 695-1 LEC preserva el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor al prever como causa 2ª de oposición el error "en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado; precepto que exime al ejecutado de acompañar el ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta que justifique un saldo distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante, expresando con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad, en aquellos casos en que "el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora (...)" ( SSTS de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002, 7 de mayo de 2003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2005, 16 de diciembre de 2009 ). 3º/ No propuso el ahora apelante el interrogatorio del legal representante de la contraparte que afirma inadmitió el Juzgado. Pero es que, además, se abstuvo de solicitar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, medio a través del cual pudo haber evitado la indefensión que invoca.
Hemos de partir de la premisa de que, indiscutida la condición de consumidor del prestatario, nula viabilidad cabe conferir a la simple afirmación de Caixabank SA consistente en que la debatida operación fue negociada por las partes. Según disponía el artículo 10 bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 julio, vigente en la fecha de concertación del originario préstamo, "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente" no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas "al resto del contrato", incumbiendo al "empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente" la carga de la prueba (actual art. 82-2 de la LGDCU ).
Nótese que como, con cita de la del anterior 9 de mayo, razona la STS de 8 de septiembre de 2014, las cláusulas predispuestas:
(i) se consideran impuestas por el empresario cuando el consumidor carece de capacidad de influir en su supresión o en su contenido;
(ii) no basta con que cuente el consumidor con la teórica posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas sometidas a condiciones generales de contratación a los fines de impedir su calificación como no negociadas individualmente y,
(iii) recae sobre el profesional o empresario la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas a los consumidores; carga que de ningún modo ha cumplido la aquí ejecutante.
Insiste el recurrente en la nulidad radical, por abusiva, de la cláusula primera, apartado séptimo, de la escritura originaria que preveía un tipo de interés de demora del 17'50%, así como su capitalización en caso de impago para devengar nuevos intereses.
Sin duda tienen los intereses de demora una función penalizadora del incumplimiento. Constituyendo la indemnización del perjuicio irrogado al acreedor que no recupera el capital prestado en el tiempo y del modo convenidos, su anticipada determinación, que impide la reclamación del mayor daño que el impago podría ocasionar como consecuencia de la frustración de la operación financiera y la actividad precisa para la recuperación del crédito, justifica por tanto la fijación de una tasa más elevada que la que previsiblemente se hubiera establecido en el caso de que el perjuicio por la demora, aunque precisara de la correspondiente prueba, careciera de...
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