AAP Barcelona 30/2016, 29 de Enero de 2016
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2016:103A |
| Número de Recurso | 138/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 30/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 138/15
Procedente del procedimiento ejecución hipotecaria nº 219/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet del Vallès
A U T O Nº 30
Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 138/15 interpuesto contra el auto dictado el día 8 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 219/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallès en el que es recurrente Don Secundino y Doña Serafina y apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Se desestima íntegramente el incidente extraordinario de oposición presentado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de la Curz Gordo en representación de D. Secundino y de Dª. Serafina frente a Banco Popular Español SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Lluís Aso Aroca, debiendo continuar el presente proceso de ejecución hipotecaria.
Sin expresa condena en costas."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
BANCO POPULAR ESPAÑOL, promovió procedimiento de ejecución hipotecaria con base en una escritura otorgada el 4 de mayo de 2007, y novada mediante escritura de 24 de noviembre de 2010, contra Don Secundino y Doña Serafina, los cuales formularon incidente extraordinario de oposición, en el que plantearon, entre otras cuestiones, la existencia de cláusulas abusivas, al que se opuso la entidad ejecutante, que alegó en primer lugar, la falta de condición de consumidores de los ejecutados.
El Auto apelado considera que los ejecutados no tienen la condición de consumidores. En el mismo se razona que el propio ejecutado reconoce que el motivo de suscribir el préstamo fue la adquisición de un local en el que desarrollar su actividad económica y que el destino final del préstamo era adquirir el referido local, por lo que no resulta de aplicación la normativa y jurisprudencia comunitarias, que son las únicas cuestiones que pueden ser resueltas en el presente procedimiento, y desestima el incidente.
Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, alegando, en síntesis, que el hecho de destinar el capital obtenido a la compra de un local, para posteriormente darle como destino el desarrollo de una actividad profesional, no es razón para excluirles la condición de consumidores. La profesión del Sr. Secundino, que es matricero, no tiene nada que ver con la intermediación o venta de servicios financieros que ofrece la entidad bancaria, es decir, no está actuando al solicitar la concesión de la hipoteca, en el mismo sector económico, y en consecuencia, no se puede sostener que en dicha relación actúe en el ámbito de su actividad profesional, sino al contrario, fuera de su marco profesional. Y, además, se olvida el papel de consumidora de Doña Serafina, en tanto que avalista e hipotecante no deudora, que no tiene actividad económica alguna, y se erige también en destinataria final del servicio, pues al mantenerse al margen de la actividad profesional de su hijo, Secundino, no se le puede excluir de tal condición.
A continuación, se refieren los apelantes a las cláusulas que consideran abusivas: vencimiento anticipado; liquidación de la deuda; cláusula suelo o de límite a la variabilidad de los intereses; cláusula de intereses moratorios; y, cláusulas financieras: comisiones, tasación, cesión del crédito y novación modificativa.
La ejecutante se ha opuesto al recurso.
Falta de condición de consumidor del ejecutado, Don Secundino .
La Ley 1/2013, introdujo, entre otras, la modificación del procedimiento de ejecución a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013, por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
Esa Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, lo es sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.
En consecuencia, y por lo que concierne a la cuestión que ahora examinamos, cuando el art. 695.1 LEC establece entre los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria, como 4ª: "el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad.
Lo anterior nos ha de llevar a analizar si en la presente ejecución hipotecaria nos hallamos ante un contrato, el de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado con consumidores, condición que la ejecutante negó a los ejecutados en la primera instancia.
El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) disponía lo siguiente: "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) dice que "Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios", y el artículo 3 que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Al concepto de consumidor en el TRLGDCU se refiere su Exposición de Motivos en el siguiente sentido: "se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas" y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984, en la definición positiva de "destinatario final", cuando aclara "El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".
Por último, ese artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU dice: "Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad...
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