ATS 452/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:2679A |
| Número de Recurso | 10854/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 452/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, en el Rollo de Sala 74/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 823/2015 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, de fecha 8 de octubre de 2015, condenó a Eloy , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal en relación a su primer apartado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 120 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.
Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Eloy por su expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de cinco años a contar desde la fecha de su expulsión.
Contra dicha sentencia se interpuso un recurso de casación por Eloy , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez, con base en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .
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Según el recurrente, no ha quedado acreditado que vendiera sustancia alguna a la persona de nacionalidad italiana Juan , ya que éste no ha declarado ni en sede policial ni judicial y solamente consta un acta de manifestaciones.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos : a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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Consta en los hechos probados, en síntesis, que sobre las 00:30 del día 27 de abril de 2015, el acusado contactó con un grupo de cuatro hombres en la confluencia entre la calle Boquería y la Rambla de las Flores de Barcelona y tras hablar con ellos brevemente, se separó del grupo acompañado por uno de ellos, Juan , que se encontraba haciendo turismo en la ciudad; desplazándose ambos hasta el edificio sito en la C/ Quintana, donde el Sr. Juan esperó ante la puerta de acceso al edificio, mientras el acusado accedió al interior y volvió a salir instantes después. Una vez juntos de nuevo, Eloy entregó a Juan cuatro bolsitas de plástico, que en total contenían 1'338 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 31%, más-menos el 2%, y una cantidad total de cocaína de 0'415 gramos, más-menos 0'027 gramos, entregándole a cambió Juan la total cantidad de 240 euros.
Existen varios elementos probatorios cuya apreciación conjunta, revelan que el recurrente vendió esas cuatro dosis de cocaína a una tercera persona; y son enumerados por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida:
-Las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en el acto de juicio, quienes observaron con toda claridad el intercambio de sustancia por dinero, que realizó con la persona de nacionalidad italiana. Cuando retuvieron al turista italiano, éste les manifestó que había pagado al acusado 60 euros por gramo. Como le vendió cuatro gramos, pagó un total de 240 euros que fue la cantidad que se incautó al acusado en el momento de la detención.
-Pese a que el recurrente alega que no se ha tomado declaración al comprador en ningún momento, ni ha declarado en el acto de juicio, las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque la participación del acusado está anulada por prueba de cargo testifical y pericial.
-La incautación de la droga y el análisis pericial de la misma.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el acusado vendió cuatro dosis de cocaína a Juan , como aseguraron los Agentes de la Guardia Urbana. El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Por tanto sus declaraciones sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.( STS 1243/2006, de 27 de diciembre ).
Por ello, pese a lo alegado por el recurrente, en relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación; habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio, en virtud de su actuación profesional.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre la transacción de la droga a cambio de dinero; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Sostiene el recurrente que la cantidad de sustancia incautada no supera la dosis mínima psicoactiva. Se trata de una aislada venta de cocaína cuya sustancia tóxica carece de capacidad lesiva para un adulto adquirente por su insignificancia. Por tanto, la conducta sería atípica.
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En la doctrina de esta Sala, como es exponente la sentencia 14/2005, de 12 enero , se hace referencia a la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio. Y es esta cantidad la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos ( STS 1168/2009 de 12-11 ).
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Partiendo de los hechos probados expuestos en el Fundamento anterior, consta que Eloy entregó a Juan cuatro bolsitas de plástico que en total contenían 1'338 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 31%, más-menos el 2%, y una cantidad total de cocaína de 0'415 gramos, más-menos 0'027 gramos, entregándole a cambió Juan la total cantidad de 240 euros.
Realizado el cálculo, y aplicando el margen de error de manera más beneficiosa para el acusado, la cantidad de cocaína base es de 0,388 gramos (388 miligramos), superior pues a la dosis mínima psicoactiva.
En definitiva, se considera que la calificación jurídica de la Sala es correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico, sin perjuicio de que por la escasa entidad del mismo se aplique el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP .
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos Sres que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
