ATS 464/2016, 18 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2015, en los autos de Rollo de Sala nº 73/15 , dimanante de Diligencias Previas nº 109/2012 (procedimiento abreviado nº 22/14) procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate, por la que se condena a Carlos Ramón , Abilio , Bernabe , Doroteo , Fructuoso , Jeronimo , Modesto , Santos y Jose Pablo , como autores responsables de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, a cada uno de los 5 primeros expresados; cinco años de prisión, a cada uno de los 3 siguientes expresados; y cinco años y seis meses de prisión al último; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000.000 euros a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de 20 días a cada uno de ellos salvo a Jose Pablo , cuya condena no lleva arresto sustitutorio, así como al pago de 1/11 parte de las costas procesales cada uno de ellos. Debemos absolver y absolvemos a Obdulio y a Silvio con declaración de oficio de 2/11 parte de las costas.

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Murillo de la Cuadra que menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Vulneración del principio acusatorio del art. 24 de la Constitución . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la agravante de empleo de buque. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el recurrente Santos , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Andrés Pajares Moral que menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el recurrente Modesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Da. María Colina Sánchez que menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el recurrente Jose Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes que menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el recurrente Abilio anunció el recurso de casación sin interponer el mismo, por lo que se declaró desierto.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los recusos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de suficiente prueba de cargo. En el tercer motivo, por el mismo cauce casacional, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la agravante de empleo de buque. Dada la identidad del motivo casacional alegado procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas) .

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Resumidamente los hechos probados describen una operación de desembarco de sustancia estupefaciente en el puerto de Barbate, cuando se pretendía trasladar desde un buque a un camión isotermo. La intervención del recurrente se concretó en facilitar la entrada del vehículo en el lugar donde se iba a producir la carga.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) El recurrente afirma que se encontraba en el lugar porque estaba buscando carnada para pescar.

2) Declaración testifical de los agentes NUM000 y NUM001 . El primero observa, con medios de visión nocturna, que el recurrente se encontraba situado junto a la cancela que da paso al espigón, que el camión conducido por el otro acusado, Fructuoso , estaba esperando en la explanada del puerto, que el recurrente se encargó de abrir dicha cancela, permitiendo al camión adentrarse en la zona de carga. El segundo de los agentes, desde el helicóptero, indica que en el momento de la intervención, el recurrente y los demás intentaron huir, siendo interceptados en el espigón.

3) En la intervención policial se ocuparon 1.840.830 gr de hachís con THC del 9,9%, contenidos en 59 fardos.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en una actividad concertada de desembarco de droga. Ello se infiere de la declaración prestada por los agentes, que lo identifican como la persona que dio acceso al vehículo que iba a cargar la droga, y por la ilógica de las manifestaciones exculpatorias expuestas, en referencia a los motivos por los que se encontraba en el lugar respecto a su dedicación a la pesca, sin aperos ni elementos destinados a esta actividad. Realiza una conducta de evidente favorecimiento y concierto con los demás implicados, como era facilitar la entrada del vehículo de una manera rápida para que los demás pudieran alijar la droga. No consta que fueran ocupados al recurrente objetos destinados a la pesca.

Se alude a la improcedencia de apreciar la agravación del art. 370.3 del Código Penal . El Tribunal aplica esta agravación dado que se empleó un buque para el desembarco de la droga. El hecho de que el recurrente no estuviera en la embarcación no impide que se le aplique dicha agravación, por cuanto era conocedor de que con su acción se iba permitir trasladar la droga de una manera rápida y eficaz. El recurrente permitió que un camión isotermo accediera al lugar donde se iba a descargar la droga, el espigón de un puerto, con lo que conocía la importancia del alijo y la manera en el que éste iba a tener lugar. Existe pues, prueba suficiente que acredita que el recurrente participó en la descarga de la droga, en cuyo transporte se empleó una embarcación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la vulneración del principio acusatorio del art. 24 de la Constitución . El recurrente indica que la acusación del Ministerio Fiscal fue por participar en la descarga de unos fardos con droga, cuando los hechos le atribuyen la labor de abrir la cancela de acceso al espigón.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: "el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2004 concluye: "Y de todos es conocido cómo el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó."

3. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que se determinó la participación del recurrente en el desembarco de droga. Respecto al papel concreto atribuido al recurrente en dicho desembarco, lo cierto es que conocía la acusación que se formuló contra el mismo, en el sentido de ser copartícipe de dicho acto, al encontrarse en el lugar para facilitar que ello tuviera lugar. La conducta fue presenciada por los agentes, según lo expuesto anteriormente, y se concreta la acción delictiva en permitir el acceso del vehículo al lugar donde la sustancia se iba a descargar del barco y para cargar la misma en el vehículo. El recurrente pudo interrogar a los testigos policiales sobre este extremo, conociendo pues los hechos por los que se le acusaba. No existe pues, infracción del principio acusatorio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 28 y 29 del Código Penal . El recurrente considera que su participación debió serlo en concepto de cómplice.

2. La STS 659/2007 de 6-7 dice "Como recuerda la STS de 20-4-2007, nº 312/2007 , esta Sala, tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368. CP , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

3. Los hechos probados no describen una conducta de "colaboración con el colaborador" atribuible al recurrente. Éste se encontraba en el lugar para descargar la droga, la función inicialmente atribuida era la de permitir el rápido acceso del camión al lugar de la carga, para ello abrió la cancela que daba paso al mismo, vigilando así la entrada y salida al lugar y controlando las enventualidades que pudieran surgir. No se trata pues de una conducta accesoria al hecho delictivo, sino de un comportamiento subsumible en el art. 28 del Código Penal a título de coautoría.

El recurrente considera que la lista de pasajeros no es una prueba que demuestre su presencia en el lugar de los hechos. Alega que dicho documento carece de las condiciones para ser auténtico. Sin embargo, dicho documento no prueba por sí solo que el recurrente no fuera uno de los implicados en el desembarco; máxime cuando fue visto por los Agentes de Policía saltando de la embarcación, además de ser lesionado por ello.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Santos

A) En el primer motivo se alega la infracción del art. 24 de la Constitución relativo a la presunción de inocencia.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

3. Las pruebas de cargo apreciadas por el Tribunal de instancia para este recurrente son:

1) Declaración testifical de los agentes de policía, que indicaron que el recurrente fue una de las personas que, cuando se produjo la intervención policial, saltó de la embarcación, y fue alcanzado por sus hélices.

2) Documental consistente en la lista de pasajeros que tomaron el barco en dirección a Tánger el día 18 de enero (folio 119), en donde aparece el nombre del recurrente.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en una actividad concertada de desembarco de droga. Ello se infiere de la declaración de los agentes que observan cómo el recurrente intenta huir, lanzándose al agua desde la embarcación, siendo alcanzado por las hélices del barco, lo que motivó su auxilio por la fuerza pública y su traslado urgente al hospital.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se cuestiona que se haya valorado como prueba de cargo el documento recogido en el folio 119 de las actuaciones, no teniendo condiciones suficientes para ser auténtico porque no consta membrete oficial de la compañía o datos concretos sobre su obtención por parte de la policía.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El folio 119 de las actuaciones, mencionado en el razonamiento jurídico anterior es un indicio que determina tan sólo el viaje del recurrente a Marruecos. Ahora bien, la prueba de cargo esencial es la declaración de los agentes que observan cómo se arroja al agua, al intentar huir de la detención y ante todo, el resultar lesionado por las propias hélices del barco que desocupaba. Por lo tanto el dato que el documento aporta se encuentra en contradicción con la declaración testifical, que lo sitúa en el lugar de los hechos el día del desembarco, abandonando la embarcación que traía la droga.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Modesto

A) En el primer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 28 y 29 del Código Penal , al considerar que su participación en los hechos debió haber sido calificada como complicidad.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución.

3. Conforme a los hechos probados, Modesto iba en la embarcación que atracó en el puerto, quien de común acuerdo con los demás implicados, iba a descargar la droga que había transportado desde Marruecos. Al producirse la intervención policial, los implicados intentaron huir, siendo finalmente apresados. Por consiguiente, el recurrente era una de las personas que transportaron los fardos con hachís hasta el puerto para proceder a su descarga. Dicho comportamiento no puede ser calificado como auxilio a un colaborador, sino como un acto necesario para configurar el delito de tráfico de drogas, siendo el traslado de la sustancia estupefaciente un acto de favorecimiento del consumo ilegal de esta droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en segundo lugar la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 21.6 del Código Penal , relativo a la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

3. El recurrente indica que desde que se formalizó el escrito de acusación hasta la celebración del juicio transcurrieron 22 meses. Ahora bien, dicho retraso no es imputable a la Administración de Justicia porque: 1º) Después de las conclusiones de la acusación, los autos se pasaron a la instrucción de las defensas, no hay que olvidar que la causa se siguió contra 11 imputados. 2º) El recurrente solicitó el cambio de letrado en una de las vistas señaladas, aludiendo incompatibilidad con la defensa de otro acusado, pese a que conocía esta circunstancia previamente. 3º) Presentados los todos los escritos, la causa llegó a la Audiencia de Junio de 2014, señalándose la vista para noviembre de 2014. Ante la falta de localización de uno de los letrados, pese a haberse intentado, se procedió a la suspensión de la vista inicial, hasta que en marzo de 2015 se celebró el juicio oral, recayendo sentencia ese mismo mes.

La complejidad del proceso evidenciada por el número de acusados, la declaración de testigos, que exigía su presencia en el acto de la vista, y las vicisitudes expuestas, determinan la duración del proceso, sin que ésta pueda considerarse excesiva.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jose Pablo

A) En el primer motivo se alega la infracción del art. 24 de la Constitución relativo a la presunción de inocencia.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

   Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del Juicio Oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si estas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc., atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2001 , con profusa remisión a otras muchas - la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. En igual sentido la reciente STC 30/2005, de 14 de febrero , que insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa...".

3. Las pruebas de cargo valoradas por el Tribunal de instancia para este recurrente son:

   1) Declaración del acusado Abilio (folios 49 y 167), que identifica al recurrente cómo la persona que coordinaba el desembarco de droga. En el acto del juicio se desdijo de tales extremos, ahora bien, no se explican los motivos por los que durante la instrucción de la causa señaló al recurrente como el planificador de la operación.

   2) Declaración testifical del agente nº NUM002 , que afirma que el camión de Fructuoso fue visto saliendo del chalet del recurrente y dirigiéndose a las proximidades del puerto, donde se produjo el alijo.

   3) Como se indica por los agentes de policía, el recurrente fue visto con otro acusado, Obdulio , en las proximidades del muelle a primeras horas de la madrugada, antes de producirse el desembarco.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en una actividad concertada de desembarco de droga. Ello se infiere de la declaración del coimputado corroborada por el hecho de que el vehículo con el que se pretendía trasladar la droga saliera del chalet de su propiedad y que fuera visto esa madrugada en las inmediaciones del lugar donde se iba a producir el desembarco.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.6 del Código Penal relativo a la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en el razonamiento jurídico séptimo de esta resolución.

3. Resulta de aplicación lo mencionado en el razonamiento jurídico séptimo de esta resolución, al ser idénticos los argumentos expuestos sobre la presencia de dilaciones en la tramitación de la causa imputables a la Administración de Justicia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable, al imponer a una responsabilidad subsidiaria de 20 días "a cada uno de ellos, salvo a Jose Pablo , cuya condena no lleva arresto sustitutorio" en caso de impago de multa. Por tanto también incluye a los acusados condenados a la pena de cinco años de prisión.

Hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 CP » (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago en esa duración a los condenados a la pena de cinco años de prisión, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: