ATS, 4 de Abril de 2016

1. - La representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó con fecha 23 de septiembre de 2013 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 708/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2693/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - La procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de octubre de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de "ESCAPLES E HIJOS, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de noviembre de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 17 de febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

1. - Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

   1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada, hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de unos contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrente, los días 2 de noviembre y 26 de octubre de 2006, así como el día 18 de abril de 2007, basada en la existencia de error en el consentimiento.

   2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

   3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista carente de conocimientos financieros, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos y de los costes de cancelación del producto.

   4. El banco demandado ha formulado recurso de casación con el siguiente contenido:

   - El RECURSO DE CASACIÓN se plantea por la vía del interés casacional y se articula en dos motivos.

   En el motivo primero , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con las siguientes materias:

   - las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 , las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , que declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Señala al efecto la imposibilidad de la entidad bancaria de conocer la evolución de los tipos de interés y el eventual coste en caso de cancelación anticipada del producto. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento.

   Por último, en el motivo segundo , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los actos propios y la confirmación tácita de los contratos contenida en las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 , 21 de diciembre de 2009 y 11 de julio de 2007 .

   Argumenta la parte recurrente que el hecho de que la relación contractual entre las partes hubiese durado varios años y se hubieran encadenado diversos contratos de permuta financiera implica que, aunque hubiera existido un error inicial, el mismo fue superado y el cliente acabó finalmente teniendo conocimiento cierto del producto para emitir un consentimiento válido y convalidar el error que, en su caso, pudiera haber tenido anteriormente, existiendo una confirmación tácita del contrato.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía habiéndose fijado como indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. respecto del motivo primero por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

      Según se ha declarado por esta Sala entre otros en los AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 585/2011 , conviene también aclarar que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

      El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

      En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía" .

      En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

      De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

      Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

      A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012 , conforme a la cual "Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas por la normativa general y del mercado financiero ya citada. La Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 establece que, para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".

      En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, se trata de cliente minorista que carecía de conocimientos financieros, que suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos así como del coste de cancelación del producto, elementos fácticos que son eludidos en el recurso de casación.

      En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala en la materia.

      Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

   2. En cuanto al motivo segundo de casación, tampoco debe ser admitido por la misma causa de inadmisión, esto, carencia manifiesta de fundamento en tanto que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión.

      En concreto en las Sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso nº 885/2012 , 30 de diciembre de 2015, recurso nº 2370/2012 , 3 de febrero de 2016, recurso nº 3202/2012 y 12 de febrero de 2016, recurso nº 1475/2012 , se ha reiterado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

      Por último señalar que atendida la ya abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia no cabe aplicar la excepción de notoriedad apuntada por la parte recurrente al haber quedado ya superada la posible contradicción entre Audiencias Provinciales.

      Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 708/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2693/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON IMPOSICIÓN de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.