SAP Sevilla 41/2008, 28 de Mayo de 2008
| Ponente | ESPERANZA JIMENEZ MANTECON |
| ECLI | ES:APSE:2008:2579 |
| Número de Recurso | 2544/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 41/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 41 /2008
Rollo n.º 2544/07
Procedimiento Abreviado n.º 165/06
Juzgado de Instrucción n.º8 de Sevilla
Magistrados: Javier González Fernández, presidente
Juan José Romeo Laguna.
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Sevilla a 28 de mayo de 2008
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes en este proceso:
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- El Ministerio Fiscal representado por El Ilmo. Sr. D. José Escudero Rubio.
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- La acusada D.ª Lorenza , nacida en Sevilla el día 20/04/1954, hija de José y María, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarada insolvente, representada por el procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendida por el letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso.
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- El acusado Alexander , nacido en Sevilla el 27/12/1982, hijo de Enrique y Lorenza , con D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por el procurador D. Ignacio rojo Alonso de Caso y defendido por el letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso.
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- La acusada, Elena , nacida en Sevilla en 1976, hija de Matías y Lorenza , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarada insolvente, representada por el procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendida por el letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso.
El juicio oral tuvo lugar los días 13 y 28/06/2007 sin que se haya observado el plazo de dictado de la sentencia.
En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de: un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del artículo 368 del CP del que eran autores Lorenza , Alexander y Elena , para los que interesó n concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, las penas de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 600 € con 60 días de arresto sustitutorio caso de impago y costas. Comiso de dinero útiles y efectos intervenidos.Quinto.- La defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.
HECHOS PROBADOS
Funcionarios del Cuerpo nacional de Policía perteneciente a la Brigada Provincial de Policía Judicial Grupo VII, establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el inmueble n.º NUM002 de la c/ DIRECCION000 de esta capital, domicilio de la acusada Elena , visitado y habitado frecuentemente por su madre Lorenza y su hermano Alexander , también acusados.
La tarde del 14/03/2009 acudió a dicha vivienda Felix en el turismo Nissam Almera ....FFF , y tras entrevistarse con Lorenza , ésta le vendió un envoltorio de 40 miligramos de una sustancia que luego analizada resultó ser cocaína con una pureza del 76'8% valorada en 5 €.
A las 18'50 horas del día 26/03/2006, acudió hasta dicha vivienda Gustavo con el vehículo Peugeot ....YYY . A su salida de la casa, fue seguido por agentes del dispositivo de la policía que consiguieron abordarlo en la ronda del Tamarguillo de esta capital minutos después, encontrando en su poder dos trozos de sustancias con un peso de 1'26 gramos de hachís y un contenido de tetrahidrocannbinol del 8'4 % valorado en 6 €.
Una media hora después, sobre las 19'20 del mismo día, llegó a la citada casa conduciendo el coche Volskwagen VU-....-VM Julián entrevistándose con Lorenza quien le vendió una papelina de cocaína de desconocido peso y pureza (pues al intervenirse ya había sido consumida quedando solo restos en el envoltorio), y dos trozos de sustancia que pesadas resultaron ser 2'70 gramos de hachís con un contenido de tetrahidrocannabinol del 11'8 % y valor de 13 €.
El día 4/04/2006 se practicó una diligencia de entrada y registro en el citado inmueble encontrándose en la cocina tres envoltorios de plástico conteniendo con un total de 0'869 gramos de cocaína con una pureza del 76'6%, un cuchillo con restos de cocaína, restos de hachís (0'145 gramos de una pureza del 9'1 %) en el horno microondas, y unas bolsas de plástico con recortes circulares, así 80 € en billetes.
En el dormitorio principal se halló, en un armario, un trozo de sustancia prensada con un peso de 63'32 gramos que luego analizada resultó ser hachís con un porcentaje de T.H.C. del 11'8 %.
En la segunda planta de la vivienda, compuesta de trastero y terraza, se encontró un envoltorio de plástico conteniendo dos trozos de sustancia con un peso de 8'5 gramos de hachís con una concentración de tetrahidrocannabinol del 11'6 %.
La droga incautada la tenia D.ª Lorenza depositada en la vivienda para ser vendida, y alcanzaba un valor en total de 435 €.
Aún cuando se resolvieron en el acto del plenario la cuestiones previas planteadas por la defensa al amparo del artículo 786.2 de la LECR desestimándolas, es necesario como asimismo se explicó, que justifiquemos la decisión aunque no consideremos que merezcan un extenso razonamiento.
No podemos aceptar la nulidad del auto ordenando la entrada y registro en la vivienda de la DIRECCION000 , ni de la práctica de la diligencia alegando vulneración de derechos fundamentales porque entendemos que no han existido.
Respecto del auto, basta una lectura del mismo (folios 15 a 29) para desestimarlo. Se daban los presupuestos que justificaban sobradamente la adopción de esta medida a tenor de los datos que la policía proporcionó al Juez de Guardia: la vigilancia durante un periodo relativamente extenso; los movimientos de entrada y salida de personas; la incautación a tres de esas personas de sustancias estupefacientes, y la necesidad, para continuar la investigación de que se adoptara tal medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Expuesto lo anterior, el auto dictado por el Sr. magistrado del Juzgado de Guardia es intachable valorando las circunstancias existentes, sopesando y razonando la necesidad de la medida, y estableciendo los requisitos de ineludible cumplimiento que debían observarse en su práctica.El único defecto (que no es tal pero que así lo entiende la defensa) es que no se especifica por números los agentes que van a practicarla, con lo que en principio carecerían de legitimación quienes la hicieran.
El auto concreta (fundamento octavo), que se hará a presencia de la Secretaria y por funcionarios de la policía judicial. Que haya de descender el Juez hasta el extremo de precisar los números de los que deban intervenir sería inaceptable, imposible en la práctica, y en nada afectante a derechos esenciales.
Bajo la fe del Secretario Judicial se constató que quienes lo realizaron policías reseñados por sus números de identificación profesional, y ello es bastante para que puedan saber las partes quienes intervinieron para una eventual proposición de pruebas.
Por lo que se refiere a la segunda de las alegaciones efectuadas, esto es, a que la diligencia era nula pues no se realizó a presencia de los interesados (refiriéndose a Lorenza y Alexander ), compartimos el parecer expuesto por el Ministerio Público en su contestación a las cuestión planteada de que estaba en contradicción con cierta línea defensiva que pretendía desvincular a dichos acusados del inmueble de la c/ DIRECCION000 .
Algunos de los agentes del dispositivo (por ejemplo el funcionario NUM003 al mando, o el que hacía las veces de observador, NUM004 ), afirmaron que el mismo día del registro los vieron en la casa. Que al momento de realizarse no se encontraran en ella, no afecta a su legalidad. Se notificó y se hizo a presencia de la persona que lo habitaba, de quien era el domicilio, Elena , evidentemente interesada, y no respecto de los otros que no estaban detenidos, ni localizados en tal momento. No obstante, no estaría de más señalar lo que la STS n.º 947/06 de 26/09/2006 expone sobre la cuestión de a quien se tiene que tener por interesado, y de la presencia de posibles afectados cuando recoge lo que sigue: "En cuanto a la notificación al titular, más exactamente al particular que tenga en esa casa su domicilio, a que hace referencia el art. 569 , esta cuestión nos reenvía la cuestión de quien debe entenderse por la «persona interesada». No es una cuestión nueva en esta Sala. Por «interesado» ha de entenderse, no tanto el titular en clave civil del domicilio, sino más bien debe estimarse por tal a la persona concreta objeto de la pesquisa judicial y a la que se le pueden derivar perjuicios según el resultado del registro, pudiendo existir varios interesados en este sentido sin que sea exigible la notificación a todos, esto es imposible o convertiría en vacua la diligencia -por ejemplo si están en sitios diferentes-, SSTS 1537/99 de 27 de octubre (RJ 1999\7590), 431/2002 de 8 de marzo (RJ 2002\3971), 79/2001 de 30 de enero (RJ 2001\1229) ó 947/2001 de 18 de marzo .
Finalmente, también hay que recordar que lo relevante con trascendencia constitucional es sólo la autorización judicial, ya que el requisito de la notificación al interesado es exigencia de derecho procesal sin alcance constitucional. Sólo en el caso de que el interesado esté a disposición judicial en situación de detenido, será precisa inexcusablemente, además, su presencia ya que la diligencia de registro dada su naturaleza es irrepetible, y por tanto la garantía de contradicción de la prueba sólo puede efectuarse en el mismo momento de su realización, de ahí la insubsanable exigencia de la presencia del interesado que está detenido en la policía. Tal vez la única excepción sea la de que tal detención sea en lugar distinto al del registro, o cuando se efectúen simultáneamente varios registros en diversos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del «interesado» en varios domicilios a la vez. Véase al respecto la...
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SAP Badajoz 30/2009, 18 de Febrero de 2009
...se obvió la presencia del interesado cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción (S.A.P. Sevilla -sección 7ª- de 28 de mayo de 2008, que cita, entre otras, la S.T.S. de 9 de abril de 2003 Dado que la prueba fundamental en que se fundamenta la condena del ......