STS 203/2016, 10 de Marzo de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 12 de Valencia, instruyó Diligencias Previas nº 636/2008, por delito contra la salud pública, contra Diego ; Julia ; Serafin ; Justino ; Gaspar y Juan Pedro y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda dictó en el rollo de Sala número 5/2014, sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , con los siguientes hechos probados: "Se declara probado que, a fin de poder acreditar las actividades vinculadas con el tráfico de sustancias estupefacientes que aparecían de los seguimientos y vigilancias llevados a cabo por antes de la Policía Nacional de Burjassot- Godella, se procedió, previa autorización del juzgado de Instrucción número 4 de Paterna, en auto de 29 septiembre 2008 , a la intervención del teléfono NUM000 y por auto de 3 de noviembre de 2008 a la intervención del teléfono NUM001 , ambos utilizados por Diego .

Como consecuencia de las conversaciones mantenidas con diversos individuos desde ambos teléfonos, se tuvo conocimiento de que un grupo de personas, de nacionalidad colombiana, puestas de acuerdo y bajo la dirección y supervisión del antedicho, estaban dedicándose a la venta de cocaína a terceras personas, solicitándose autorización para la entrada y registro en varios domicilios, que se concedió para efectuarlos simultáneamente en todos ellos en la madrugada del día 18 de diciembre de 2008, dando el siguiente resultado:

1. En el domicilio de la AVENIDA000 número NUM002 , puerta NUM003 , de Alboraya, donde residían Diego , con su esposa Julia y el hermano del primero Serafin , se encontraron varios teléfonos móviles y dos bolsos escondidos que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser 48,37 g de cocaína al 59.4% de pureza y 2.16 g de cocaína al 62.6% de pureza. Asimismo, se intervinieron €174.44 en metálico, que procedian de la venta de la referida sustancia;

2. En el domicilio de la AVENIDA001 número NUM004 , puerta NUM005 , de Valencia, donde residía Justino , se intervinieron €36.305 en moneda metálica fraccionada, procedente de la venta de la sustancia cocaína y un envoltorio que contenía 0.09 g de la referida sustancia al 38% de pureza; y

3. En el domicilio de la AVENIDA002 número NUM006 , NUM007 puerta de Valencia, donde residían Gaspar y Juan Pedro , se intervinieron €1565 en metálico, procedentes de la venta de sustancia conocida como cocaína, un trozo de alambre plastificado verde, una báscula de precisión "tanita", una bolsa con sustancia blanca en su interior y un total de 21 envoltorios que contenían sustancia blanca, las que, debidamente analizadas, resultaron ser 11.9 g de cocaína al 26.9% de pureza y 10.4 g de cocaína al 27% de pureza.

El precio de la venta de la cocaína está fijado en € 60.42 el gramo y € 15.96 si se vendiera por dosis".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero.- Condenar a Diego , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €700 con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Segundo.- Condenar a Justino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €700 con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Tercero.- Condenar a Gaspar , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €700 con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Cuarto.- Condenar a Juan Pedro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €700 con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Quinto.- Absolver a Julia y a Serafin del delito del que venían acusados en este procedimiento.

Sexto.- Acordar el Comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal, y la intervención y destino legal del dinero y efectos ocupados.

Séptimo.- Imponer a cada uno de los condenados una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio dos sextas partes de las mismas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra".

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Diego , Gaspar y Justino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Con fecha 10 de julio del 2015, esta Sala dicto auto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Juan Pedro , al no ser formalizado el mismo.

5. - La representación procesal del recurrente Diego , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley del art. 852 de Lecrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los artículos 18.3 , 24.1 24.2 de nuestra Constitución .

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 Lecrim . por considerarse infringido al amparo también del artículo 5.4 de la LOPJ , el art. 24 de la CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 9.3 y art. 120.3 de la CE .

6. - La representación procesal del recurrente Gaspar , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los artículos 18.3 , 24.1 24.2 de nuestra Constitución .

7. - La representación procesal del recurrente Justino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de un precepto constitucional, por infracción de lo dispuesto en los artículos 18.3 , 24.1 24.2 de nuestra Constitución . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 Lecrim . por considerarse infringido al amparo también del artículo 5.4 de la LOPJ , el art. 24 de la CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 9.3 y art. 120.3 de la CE . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 Lecrim ., por considerarse infringido al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ , el artículo 24 de la CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 9.3 y art. 120.3 de la CE . Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal .

8. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita la inadmisión y subsidiariamente su impugnación. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de marzo de 2016.

Recurso de Diego

Primero . Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva ( art. 18,3 y 24,1 CE ). El argumento es que el auto de 29 de octubre de 2008 (folios 74) que autorizó la intervención de las comunicaciones producidas a través del teléfono móvil de n.º NUM000 carece de cualquier análisis de los datos que servirían de apoyo a la medida; dándose la circunstancia de que en él ni siquiera de hace una remisión expresa al contenido del oficio, que, a juicio del recurrente, tampoco sería bastante para dotar de fundamento a la injerencia.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El planteamiento de la impugnación hace necesario examinar, el contenido del oficio policial con la solicitud de la primera interceptación. Y luego la calidad del auto del juzgado dando lugar a la intervención telefónica.

Los datos recabables del oficio son los siguientes:

- la existencia de una llamada anónima a la comisaría, informando de la existencia de un individuo colombiano, llamado Diego que se decía dedicado la introducción de cocaína y al comercio con esta en España;

- Justino estaba dado de alta en Kalidez Industrial SL, cuya sede sería un bajo deshabitado, en el que no habría existido ninguna empresa;

- Kalidez Industrial SL tenía como administrador único a Matías y, desde su constitución en 2007, habría tenido 33 trabajadores de alta en la Seguridad Social ( Justino entre ellos), de los que en la fecha del oficio permanecían en esa situación únicamente 13;

- Kalidez Industrial SL no había presentado estado de cuentas en el Registro Mercantil ni declaración de los impuestos de sociedades y del IVA;

- Matías figuraba también como titular de cuatro empresas más en la misma situación, dándose la circunstancia de que había siete trabajadores que habían causado alta en alguna de ellas, para ser luego dados de baja y pasar a otra;

- los trabajadores eran todos colombianos;

- uno de estos, Eladio había sido detenido, incautándose en su poder un bloque de 560 gramos de peso con cocaína;

- A Eladio se le habría relacionado con un hermano de Justino , que también trabajaría en Kalidez Industrial SL;

- el 5 de julio de 2008, en un bar llamado Sami, se detuvo a tres individuos con 12,15 gramos de cocaína; dándose la circunstancia de que el encargado del establecimiento habría trabajado en una de las empresas antes aludidas.

Cuando una denuncia como la de referencia tiene entrada en el juzgado, debe ser examinada, siguiendo un método de análisis que propugna el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 , particularmente expresiva al respecto) y que, antes aún, viene demandado como la más obvia pauta del operar racional. El mismo obliga a distinguir, en el estudio de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos: a) al posible delito ; b) a los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas; y c) a la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos bien obtenidos y dotados de cierta objetividad, esto es, intersubjetivamente comunicables y tratables, que es lo que la haría utilizable como hipótesis de trabajo .

Y no es tal lo acontecido en el caso a examen. De entrada, porque la primera afirmación de esa voz sin anónima no acredita nada, sino que es, precisamente, el contenido de lo afirmado lo que tendría que ser objeto de acreditación. En efecto, pues una denuncia de ese género es una simple imputación de muy dudosa fiabilidad, al ignorarse todo acerca de la fuente y de sus presupuestos. Por tanto, es importante que, al razonar con semejante precario punto de partida, se evite proyectar lo transmitido por tal vía sobre el resto de la información.

De Justino , todo lo que hay es su condición de colombiano y que estaría dado de alta como trabajador en una empresa.

El resto de los datos se encuentra referido a Matías , del que podría decirse presenta cierta atipicidad o informalidad como empresario (algo que en la práctica dista de ser inusual). Pero nada autoriza a inferir que esto, sin más, fuera sugestivo de una dedicación al tráfico de drogas. Salvo que se haga lo que implícitamente hace la policía en su oficio, que es proyectar sobre él la sombra de la (inconsistente) denuncia anónima.

Pero es que, además, ocurre que aun cuando Matías hubiera tenido alguna relación con el aludido comercio ilegal, la sola circunstancia de que Justino mantuviera con él una relación como la indicada, tampoco es algo que le constituya, por eso solo, en racionalmente sospechoso de la dedicación que se le atribuye.

Desde el punto de vista del método y del rendimiento probatorio, los indicios, como se sabe, sirven por lo que indican en cada caso. De este modo, un indicio carente de contenido informativo es siempre un mal indicio. Y un mal indicio unido a otro indicio del mismo tenor de precariedad no hacen uno de buena o, ni siquiera, de mediana calidad, pues cada uno seguirá valiendo lo que valga por sí mismo. Esto quiere decir que lo trasladado al juzgado en este caso no paso de ser la mera afirmación de la posible existencia de un tráfico de cocaína, que por la falta de indicios de sustento de algún valor, si pudo, incluso debió servir para llevar a cabo una seria investigación policial, no debió ser tomada en consideración por el juzgado, antes de que ésta se hubiera producido con un resultado estimable. Y no fue el caso.

Como se dice en la STS 71/2013, de 29 de enero , la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es , dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)".

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación habría que comprobar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Y aquí, decir indicio -no importa insistir- es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. Algo que ciertamente no se ha dado.

La razón de la exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la exigencia constitucional dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

Pues bien, el examen de la resolución judicial de que se trata produce un efecto desolador, pues de tal solo tiene la forma, al tratarse de un modelo de ordenador, esquemático en extremo, en cuyo texto lo único relativo al caso es el nombre de Justino y el número de teléfono. Y, es cierto, por no contener, como bien dice el recurrente, no contiene siquiera un reenvío al oficio policial.

Esa referencia si se halla, en cambio, en el auto del tribunal de instancia, de 16 de diciembre de 2014, que sí se hace eco de las afirmaciones de la policía, que, dice, junto con el auto a examen y el que luego le siguió, permitirían conocer el fundamento de la decisión. Pero también esta es una afirmación sin sustento, pues no va precedida del menor análisis de la información inicial. Esto, cuando resulta que la resolución de que se trata es de una total inexpresividad y el oficio examinado peca de parecida falta de consistencia.

Es verdad que el Tribunal Constitucional y esta sala han admitido la motivación per relationem , es decir, por remisión al oficio policial (aunque, en doctrina, este es un modo de operar, poco riguroso, que suele reservarse para las sentencias resolviendo recursos que remiten a la fundamentación de la impugnada). Pero en este caso es que, por lo ya dicho sobre la pésima calidad del auto disponiendo la injerencia, faltaría incluso una referencia digna de tal nombre, esto es, sugestiva de una previa consideración judicial de la información recibida dotada de la mínima seriedad. Por eso, dar valor a este modo de actuar en la instrucción sería tanto como admitir que resoluciones del tenor de la considerada podrían operar no por reenvío, sino por simple yuxtaposición (unas suerte de estampillado de la comunicación policial) que es cosa bien diferente.

Por eso, tiene razón el recurrente, la injerencia en el contenido de las comunicaciones telefónicas de Justino acredita un claro déficit de legitimidad constitucional, pues se dio con vulneración del derecho fundamental tutelado por el art. 18,3 CE . De este modo, la información probatoria así obtenida, en aplicación de lo dispuesto por el art. 11,1 LOPJ , no debió ser utilizada. Y es por lo que el motivo tiene que estimarse.

Segundo . La estimación del anterior motivo hace innecesario entrar en el examen de los demás de este recurrente.

Recurso de Justino y de Gaspar

Estos dos recurrentes han planteado un primer motivo de idéntico contenido que el examinado del anterior, por eso debe dársele la misma respuesta, y con idénticos efectos.

FALLO

Se estiman los recursos de casación interpuestos por Diego , Gaspar y Justino , declarando de oficio las costas causadas en este recurso; contra la sentencia de fecha 23 de febrero 2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida por delito contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Valencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

En la causa número 5/2014, con origen en el Procedimiento Abreviado número 108/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Valencia, seguida por delito contra la salud pública contra Diego , Gaspar y Justino , la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dicto sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Por lo razonado en la sentencia de casación, lo aportado a la causa por las intervenciones telefónicas no debió y no puede producir efectos probatorios de cargo. Se da, además la circunstancia de que los acusados negaron toda intervención en los hechos objeto de la acusación, por lo que concurre un total vacío probatorio.

Por imperativo de lo que dispone el art. 903 Lecrim , el efecto de lo resuelto debe favorecer también al condenado o recurrente Juan Pedro .

Por lo que acaba de exponerse, esta sentencia debe ser absolutoria de los tres recurrentes. Y, por imperativo de lo que dispone el art. 903 Lecrim , el efecto de lo resuelto debe favorecer también al condenado no recurrente Juan Pedro .

Se absuelve libremente a Diego , Gaspar , Justino y a Juan Pedro , del delito contra la salud pública que habían sido acusados y condenados por la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.