SAP Guipúzcoa 197/2015, 6 de Noviembre de 2015
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2015:974 |
| Número de Recurso | 2290/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 197/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/002930
NIG CGPJ / IZO BJKN :20054.71.1-0150/002930
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2290/2015 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 220/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Angustia y Alonso
Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
S E N T E N C I A Nº 197/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a seis de noviembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 220/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Alonso y Dña. Angustia (apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez y defendidos por la Letrada Dña. Maite Ortiz Pérez, contra KUTXABANK S.A. (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por la Letrada Dña. Itziar Santamaría Irizar; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 29 de junio de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" 1. DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alonso y Dña. Angustia contra Kutxabank S.A.
-
CONDENO a D. Alonso y Dña. Angustia al pago de las costas del procedimiento."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 5 de noviembre de 2015.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Planteamiento del debate en esta instancia
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián desestimatoria de la demanda interpuesta por D. Alonso y Dª Angustia ejercitando, al amparo del art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), una acción de nulidad de la cláusula de afianzamiento incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes, en calidad de fiadores, con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN-GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA (actualmente KUTXABANK, S.A.) el 26 de diciembre de 2006, se alza el recurso de apelación interpuesto por aquéllos en solicitud de que se dicte una nueva sentencia revocatoria de la de instancia por la que se declaren nula la indicada cláusula, con imposición de costas a KUTXABANK, S.A. en ambas instancias.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
-
- Aceptar el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida por parte del Juzgador de instancia, supone aceptar su carácter impuesto, en el sentido de no negociado.
-
- Se ha infringido el art. 86.7 TRLGDCU, pues no se aplica el mismo, aun cuando la sentencia impugnada concluye que no existió negociación previa entre KUTXABANK y su representada y está admitiendo que: a) la cláusula ha sido impuesta; b) su contenido recoge la renuncia a los beneficios que asisten al fiador; y c) ello perjudica al consumidor.
-
- En el presente supuesto concurren los requisitos para poder estimar el carácter abusivo de la cláusula impugnada que se desprenden de la lectura del art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y del art. 82.1 TRLGDCU:
-
Ha sido impuesta por el profesional; b) resulta contraria a la buena fe, pues el profesional estimaba con total seguridad que el fiador no hubiera aceptado las renuncias contenidas en las cláusulas controvertidas, en un marco de negociación libre e individual, de haber conocido que ello suponía, en caso de incumplimiento del deudor, situarse a su mismo nivel, respondiendo incluso con todo su patrimonio. Tanto el beneficio de excusión ( arts. 1.830 y 1.831 CC ), como el beneficio de división ( art. 1.837 CC ), constituyen derechos a los que el fiador podrá renunciar, debiendo valorarse, en el caso en que lo haga, las condiciones de tal renuncia.; y c) genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en los derechos y deberes que se derivan del contrato, lo que resulta evidente, pues pierde los beneficios que le reconoce el ordenamiento jurídico y no recibe ninguna contraprestación por ello.
La representación de KUTXABANK, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.
Condición general de contratación
El tenor literal de la cláusula controvertida es el siguiente: "Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las siguientes personas: DON Alonso y DOÑA Angustia . Los fiadores o garantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquéllas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago de la parte prestataria y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores.
El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación."
El apartado 1 del art. 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La STS 241/2013, de 9 de mayo, establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes:
-
contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).
Igualmente, como indica la referida sentencia: "es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157)".
Constituye doctrina pacífica y consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (así SSTS de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 ) que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, como el TRLGDCU (art. 82.2).
En concreto, la última resolución declara: "Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial".
La sentencia impugnada mantiene que la cláusula controvertida tiene carácter de condición general de la contratación, mientras que la entidad bancaria apelada lo niega por entender que la misma no fue predispuesta, ni impuesta, existiendo una verdadera negociación entre las partes.
Ahora bien, debemos...
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