SAP Guipúzcoa 146/2020, 28 de Febrero de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución146/2020
Fecha28 Febrero 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012300

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012300

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2457/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 2053/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN -KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Bárbara

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Abogado/a/ Abokatua: JON MIRENA AGOTE AIZPURUA

S E N T E N C I A N.º 146/2020

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. LUIS BLANQEUZ PEREZ

D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 2457/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA, apelante - demandado, representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO, contra Dª Bárbara, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendida por el letrado D. JON MIRENA

AGOTE AIZPURUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de febrero de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastian se dictó Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 con el siguiente Fallo:

ESTIMAR la demanda interpuesta por Bárbara contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula 10ª, obrante en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2005, en lo referente a la constitución de Bárbara, como f‌iadora, teniéndola por no puesta, condenando a Kutxabank a estar y pasar por esta declaración, sacando a Bárbara de los registros de solvencia patrimonial en los que haya sido incluida en base a dicha cláusula que ha sido declarada nula.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO

Notif‌icada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por la representación procesal de KUTXABANK, S.A que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló el día 17 de febrero de 2020 para Votación y Fallo

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO

Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por Dña. Bárbara se formuló demanda frente a Kutxabank ejercitando acción de nulidad de condición general de contratación respecto de la parte f‌inal de la Clausula Decima de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2005 en cuya virtud la actora se constituyó en f‌iadora de dicha operación de préstamo, alegando en fundamento de su pretensión, en síntesis: 1º D. Eulalio suscribió con la entidad demandada en fecha 6 de julio de 2005 un préstamo hipotecario por importe de 100.000 euros a devolver en quince años; 2º La actora suscribió la escritura de préstamo como hipotecante no deudora y f‌iadora; 3º La f‌inca hipotecada era una vivienda propiedad de la actora sita en el término municipal de DIRECCION000, provincia de Castellon; 4º Cuando la actora compareció en la Notaria sabía que iba a f‌irmar para poner dicha vivienda como garantía pero nadie le explicó que además iba a convertirse en f‌iadora y avalista, ni en qué términos, y tampoco supo que relevaba a la entidad bancaria de toda notif‌icación por falta de pago del prestatario ni que renunciaba a los benef‌icios de orden, excusión y división y al de extinción; 5º La clausula en la que se constituye la f‌ianza es una condición general de la contratación y no fue en absoluto negociada; 6º Al producirse el impago por el prestatario de las cuotas de préstamo la demandada ejecutó la hipoteca sobre la vivienda de la actora e inscribió a ésta en varios registros de solvencia patrimonial en tanto que f‌iadora-avalista de la deuda que el prestatario mantiene con la entidad bancaria por la parte de la deuda en que la ejecución hipotecaria de la vivienda de la actora resultó al parecer insuf‌iciente, y asimismo la entidad demandada comunicó al Banco de España que la actora estaba en situacion de morosa.

La demandada Kutxabank S.A se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que: 1º En junio de 2005 el prestatario Sr. Eulalio acudió a una sucursal de la entidad a solicitar f‌inanciación para adquirir una licencia de taxi y un vehiculo y dedicarse a dicha profesión; 2º En el documento Solicitud de operación de activo consta como solicitante titular del préstamo el Sr. Eulalio y como avalista la demandante; 2º Las concretas condiciones f‌inancieras del préstamo fueron negociadas y una vez acordadas se incorporaron a una Oferta Vinculante que fue entregada al actor junto con una minuta borrador del contrato en cumplimiento con lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994; 3º Las condiciones del préstamo y en especial la f‌ianza que se cuestiona se explicaron exhaustivamente al Sr. Eulalio y a la Sra. Bárbara, quien conocía desde el inicio que era condición sine qua non que garantizara la operación crediticia de su pareja, tanto con sus bienes personales como avalista como con la vivienda de la que era propietaria; 4º En ese momento existía entre prestatario y avalista un vinculo familiar y tenían dos hijas en común; no es de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios pues la actora garantizó una operación concedida a su pareja y padre de sus dos hijos como un acto comprendido dentro del ejercicio de su actividad empresarial; 5º La clausula de f‌ianza está redactada de forma clara; la f‌ianza es un elemento esencial del contrato y forma parte de su objeto principal.

La sentencia de instancia estimó la demanda en base a lo siguiente: 1º Constituye un hecho no controvertido que el destino del préstamo constituido el 6 de julio de 2005 tuvo como destino la adquisicion de licencia de taxi; 2º El Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 concluye que la directiva 93/13/CEE puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de f‌ianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a dicha entidad en el marzo de un contrato de crédito cuando la persona física actue con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la sociedad, y en este caso no existe vinculación funcional de la actora con el negocio que fue objeto del préstamo, mas alla de la relación sentimental con el prestatario que desarrollaba dicho negocio, por lo que se concluye que la actora tiene la condición de consumidora; 3º No se acredita la existencia de negociación previa con el f‌iador que haya determinado la redacción de la clausula en la forma expuesta; el documento de Oferta Vinculante se remitió tan solo a D. Eulalio y no está f‌irmado por éste ni por la Sra. Bárbara ; 4º Dado el carácter de condición general de la clausula en cuestion la misma queda sometida a los controles de inclusión y transparencia; la clausula litigiosa supera el control de incorporación porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura publica y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción, pero no supera el control de transparencia, ya que no se ha acreditado que la entidad demandada informara a la consumidora de forma previa a suscribir el contrato de las consecuencias económicas de la clausula ni de en qué consisten los benef‌icios o derechos a que se renuncia; 5º La clausula litigiosa es abusiva y en consecuencia nula, porque la renuncia a los benef‌icios de excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del f‌iador en benef‌icio del acreedor, sin benef‌icio para el f‌iador, y supone además la imposicion de garantías desproporcionadas en relación con el riesgo asumido, pues en este caso a la f‌ianza se suma la garantía hipotecaria a cargo de la actora.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la entidad demandada, con fundamento en los siguientes motivos: 1º Infraccion artículos 3, 8.2 y 82.1 LGDU y jurisprudencia nacional y comunitaria. Existencia de vinculación funcional de la actora con el prestatario, con quien formaba una unidad familiar, siendo la f‌inalidad del préstamo f‌inanciar el inicio de una actividad empresarial que constituiría la fuente de ingresos de la familia; 2º Error valoracion prueba. Carácter negociado de la clausula; 3º Infraccion artículos 3.1 y 4.2 Directiva 93/13, articulo 82 LGDCU y doctrina jurisprudencial. Plena validez y no abusividad de la clausula de af‌ianzamiento en la que se pactó la renuncia a los benef‌icios de excusión, división, orden y extinción como forma de conf‌igurar la f‌ianza como garantía solidaria. La clausula def‌ine el objeto principal del contrato, la renuncia a los benef‌icios de excusión, división, orden y extinción...

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