SAP Burgos 79/2016, 23 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2016:152 |
| Número de Recurso | 386/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 79/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00079/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0009479
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2015
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000538 /2014
RECURRENTE : COTAIP SL
Procurador/a : ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado/a : JOSE LUIS CASTRILLO VELASCO
RECURRIDO/A : NCG BANCO SA
Procurador/a : BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS
Abogado/a : SONIA MARTINEZ LOPEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, D. FRANCISCO MARÍN IBÁÑEZ y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 79.
En Burgos, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 386 de 2.015, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 538/14, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2.015, sobre condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil "COTAIP, S.L.", representada por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. José Luis Castrillo Velasco; y, como demandado-apelado, el "N.G.C. BANCO, S.A.", representado por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendido por la Letrada Dª Sonia Martínez López. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN IBÁÑEZ, que expresa el parecer de la Sala.
-
- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda contra NCG BANCO SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Herrera Castellanos; con expresa imposición de costas a la parte demandante.
-
- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
-
- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2.016, en que tuvo lugar.
-
- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
En el presente procedimiento (Procedimiento Ordinario nº. 583/14 del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Burgos) se dictó sentencia nº. 260/15 de 24 de Julio por la que se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la empresa COTAIP SL. contra la entidad bancaria NGC. BANCO SA. por declaración de nulidad de condición general de contratación (cláusula suelo) y reclamación de cantidad.
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación por la entidad mercantil Cotaip SL., sosteniendo su impugnación sobre las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de consideración de la cláusula suelo como condición general de contratación una vez firmada la novación del préstamo hipotecario; y b) error en la valoración del control de incorporación y transparencia documental.
La parte apelante sostiene en su recurso que la mercantil Cotaip SL. "firmó en 2008 préstamo hipotecario con la entidad demandada por importe de 1.600.000,- €. En cuyo préstamo, pese a estar referenciado al Euribor, contenía una estipulación impidiendo que el tipo de referencia pudiera bajar de un determinado porcentaje, concretamente del cuatro con cincuenta por ciento (4'50 %) ni superior al quince por ciento (15 %). Con fecha 2010 la entidad bancaria aplicó una modificación de mencionada cláusula suelo reduciendo ésta del 4'50 % al 3 %. Mencionada modificación fue re cogida en escritura de novación modificativa del préstamo. Es decir, la demanda modificó la cláusula suelo impuesta a mi cliente de un 4'50 % a un 3 %, pero manteniendo a su vez la cláusula techo (....) se reconoce por parte del Juez de Instancia la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que lo contrario no ha sido acreditado por la entidad financiera. Por tanto, teniendo en cuenta que dicha condición está afectando a un elemento esencial del contrato, cumple los requisitos para ser declarada nula. Ahora bien, continúa la sentencia recurrida diciendo que en lo que se refiere a la novación modificativa otorgada en 2010, y dado que la condición modificada fue la cláusula impugnada, entiende el Juzgador que la novación modificativa fue objeto de negociación y consentimiento. Lo que excluye que la cláusula novada revista a partir de esa fecha la consideración de condición general de contratación. Entendemos que incurre en error, dicho sea con el mayor de los respetos y así lo han declarado previamente en multitud de resoluciones las Audiencias Provinciales en casos como el que nos ocupa. Esto es, tras haber firmado una novación de un préstamo hipotecario modificando la cláusula suelo, entienden que pese a haber novado posteriormente no puede confirmarse algo que es nulo".
El Juzgador "a quo" señala en su sentencia que "de lo obrante en las actuaciones no cabe sino concluir que la cláusula suelo contenida en el préstamo otorgado en el año 2008 es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos (aun cuando no sea a la totalidad, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por el banco a modo de "oferta irrevocable". Es más, constituye un hecho notorio que cláusulas como las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primeo a la oferta vinculante y posteriormente las plasma en la escritura de préstamo cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante", añade a reglón seguido que "en lo que se refiere a la novación modificativa, otorgada en el año 2010 y conforme resulta del folio 96 de los autos, la única condición modificada fue la cláusula impugnada por lo que esta novación modificativa fue objeto de especial negociación y consentimiento, lo que excluye que la cláusula novada revista a partir de dicha fecha la consideración de condición general de la contratación".
El tema no es novedoso, habiéndose pronunciado esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras en sentencia nº. 85/15 de 30 de Marzo (Ponente: el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA), en la que indicábamos que "no hay incongruencia de la sentencia que declarase la nulidad, no solo de la cláusula suelo pactada en el contrato, sino también de la novación de la misma. En la demanda ya se hace referencia a ese pacto novatorio. Y se evidencia en el suplico que con la petición de nulidad de la cláusula suelo se está pidiendo la eliminación de cualquier clausula suelo del préstamo, tanto de la inicial como de la novada.
En segundo lugar todos los argumentos expuestos en los fundamentos de derecho precedentes...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 12 de Septiembre de 2018
...la sentencia dictada, con fecha 23 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Burgos -Sección 3ª- en el rollo de apelación n.º 386/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 538/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo empla......