SAP Vizcaya 349/2015, 5 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2015:2074 |
| Número de Recurso | 247/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 349/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-14/000270
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.2-2014/0000270
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 247/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 29/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luis
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: ISIDRO ANGULO PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua: PROMOCIONES INMOBILIARIAS LARRAÑETA GANE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
Abogado/a/ Abokatua: NOELIA PEREZ BILBAO
S E N T E N C I A Nº 349/2015
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de noviembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 29/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika, a instancia de Luis apelante - demandante, representado por el Procurador CARLOS MUNIATEGUI LANDA y defendido por el Letrado ISIDRO ANGULO PEÑA, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS LARRAÑETA GANE S.L. apelado -demandado, representado por la Procuradora MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA y defendido por la Letrada NOELIA PEREZ BILBAO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida sentencia de instancia de fecha 20 de febrero de 2015, es del tenor literal que sigue:
FALLO
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. CARLOS MUNIATEGUI en representación de Luis contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS LARRAÑETA GANE, S.L. que queda libre de los pedimentos de la actora
Se condena en costas al demandante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4745.0000.04.0029.14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Luis se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correpondió el número 247/15 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala, de fecha 29 de setiembre de 2015, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de noviembre de 2015.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia alegando en el primer motivo que el ámbito del debate, falta de entrega y falta de aval, y frente a lo que la sentencia razona, la parte nunca tuvo intención de ampliar causas por las que sostiene el incumplimiento, la sentencia pervierte el ámbito del debate ya establecido al reducir el concepto de entrega al de la mera terminación de la obra, cuando la actividad de entrega conlleva la puesta a disposición del comprador, en las condiciones contractualmente convenidas, lo que comprende una serie de actividades y formalidades pactadas, que conducen a la entrega en forma. Por otro lado se hace hincapié en la desafortunada admisión de la prueba testifical prestada por la Apoderada general dela entidad demandada, dando crédito la resolución a su testimonio, pese a la existencia de tacha, y a ello añade la renuncia de la demandada en el acto de la vista a la demás prueba testifical y al interrogatorio del actor impidiendo con ello el contraste de versiones, por lo que la sentencia basa sus conclusiones en meras presunciones judiciales basadas en la única declaración dela testigo, sin que aquéllas se hallan probado por otros medios.
En cuanto al incumplimiento de la obligación de entrega en el pazo 31/12/08, se alega que es evidente no existiendo documento alguno que lo acredite, la sentencia invierte la carga de la prueba, obligando al actor hoy apelante a una prueba diabólica, que las cosas no ocurrieron como dice la demandada en base al testimonio de la testigo representante legal de la mercantil. Considera que la falta de entrega viene determinada no solo por el retraso en la obra, sino por la inactividad de la demandada. Se a lega que el certificado final de obra es de 13/01/09, que por otra parte no acredita la disposición de la vivienda para ser entregada, ya que se precisa de la posterior licencia administrativa de primera ocupación y la más tardía cédula de habitabilidad que tampoco garantiza la posibilidad de entrega pues a partir de esta última y solo entonces, cuando se puede autorizar el suministro de energía eléctrica necesaria para la efectiva habitabilidad. Así mantiene que conforme a la prueba aportada en esta alzada,, copia de la publicación en BO de la Provincia de Córdoba de la resolución administrativa que autoriza la puesta en servicio del centro de transformación eléctrica dela promoción, lo que acredita el incumplimiento por parte de la adversa por cuanto la promoción no habría dispuesto de suministro eléctrico hasta el 13/03/09. Se reitera en esta alzada que la demandada no ha dado los pasos previos necesarios para efectuar la entrega, así el requerimiento al comprador en los términos estipulados en el contrato, la gestión del préstamo, la ausencia de requerimiento para la firma ni para la visita del piso, ni acta de recepción e instalaciones previa firma, mientras que ningún incumplimiento existe por parte del comprador. En tal sentido se alega que de los Libros de la entidad se advera que desde el año 2008 al año 2013, el actor recurrente figura como acreedor por importe neto de 71.113,37 ( sin IVA). SE hace referencia a que no se acreditan las comunicaciones ni, calendarios para escriturar que se alegan, y que las multitudinarias escrituraciones se basan en presunciones, ya que analizando las cuentas tan solo existen 71 propietarios y 24 rescisiones, y no cabe decir que se firmaran las escriturasen gran parte a comienzos del 2009.
En cuanto a la falta de aval siendo un derecho irrenunciable, que se admite por el mero testimonio dela apoderada, debe considerarse como incumplimiento imputable al demandado, solicitando la revocación dela sentencia dictándose otra por la que se estime la demanda en su integridad .
La contraparte se opone al recurso.
En cuanto a la resolución contractual por incumplimiento recordar que nuestra jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del Código Civil, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían, para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, o, en otros casos, una voluntad optativa al cumplimiento, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de que se halla producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legitimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado (por ejemplo, STS 9-VI-1989; 11-III-1991; 9-III-2005; 17-VII-2007), y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto presente. Por otro lado señalar que la cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Debe señalarse ante las alegaciones del recurrente que si bien efectivamente la obligación de entrega de la vivienda conlleva una serie...
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