ATS, 26 de Enero de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2026A |
| Número de Recurso | 1251/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 1153/11 seguido a instancia de Dª Josefa contra CONTACTO TELEFÓNICO, S.A., CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJAN, sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 27 de octubre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de febrero de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Olga Fresno Ortega en nombre y representación de Josefa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 27 de octubre de 2014 (rec. 805/2013 ), ha desestimado el recurso de suplicación articulado por la parte actora, frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en demanda rechazando la existencia de cesión ilegal de trabajadores. La demandante viene prestando servicios ininterrumpida e indistintamente para las empresas Contacto Telefónico SA y Contactel SA, con categoría de teleoperadora, ubicándose su lugar de trabajo en e CECOM (Centro de Comunicaciones) ubicado en las dependencias de la Policía Local de Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. El Ayuntamiento tiene suscrito contrato administrativo con Contactel Servicios SA derivado del concurso abierto para la contratación del "Servicio de operadores de atención de demandan del centro de comunicantes del Ayuntamiento. La actora ha venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que constan. La sentencia de instancia declara la existencia de un lícita descentralización productiva y no de una cesión ilegal de trabajadores. La Sala de suplicación comparte tal parecer y aplicada la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia.
La Sala tras recordar la doctrina unificada sobre deslinde entre contratas y cesión ilegal, plasmada en la STS 17-01-2001 , como hemos anticipado, desestima el recurso, pues la empleadora es una empresa real, con actividad empresarial y actuación en la prestación de servicios de atención telefónica; el servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento resulta externalizable, autónomo y desgajable de la actividad propia del Ayuntamiento. Además, la empresa elabora los turnos de sus empleados, los partes de control de presencia, control de la incapacidad temporal, comunica y concede las vacaciones, remite información y solicitudes del fondo de ayuda escolar, ejerce el poder disciplinario, concede permisos, excedencias, adelantos de nómina, realiza cursos de prevención de riesgos laborales y facilita el reconocimiento médico de sus trabajadores, dota de uniforme a sus trabajadores, ha modificado las condiciones laborales de ciertos trabajadores y cuenta con una supervisora en el centro de trabajo con efectivo desarrollo de su función, controlando, supervisando y atendiendo dudas e incidencias que afectaran a los trabajadores. Y, sin perjuicio de que los medios materiales resulten propiedad del comitente, al tratarse de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, concluye que no hay cesión ilegal.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 2 de diciembre de 2010 (rec. 1348/08 ) -- confirmada por la de esta Sala de 27 de febrero de 2012 (rec. 1325/2011 )--. En este caso, se trata de una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de modo indirecto a través de una contrata con su empleadora y mediante un contrato de duración determinada. Desde el inicio de la relación laboral, ha venido realizando sus funciones para el Ayuntamiento, bajo su dirección y supervisión, con su infraestructura y bienes materiales si bien organizando la empresa contratista las vacaciones y permisos de las trabajadoras contratadas. La empleadora tenía suscrito un convenio de contratación de Call center de la Policía local. La actora interpone demanda de cesión ilegal y la sentencia de contraste estima dicha pretensión, señalando que no ha existido una descentralización productiva lícita, sino que las tareas de la trabajadora se ejercen al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de su empleadora, ejerciendo ésta una mera gestión interpositoria de abonar formalmente el salario, por lo que el empresario real es el Ayuntamiento demandado.
Como cuida de destacar la sentencia recurrida, no desconoce la Sala la existencia de otros pronunciamientos relativos a compañeras de la actora que acogieron la existencia de cesión ilegal de trabajadoras, ahora bien, en el caso la contradicción ha de declararse inexistente y ello a pesar de la semejanza de los supuestos analizados en las sentencias comparadas, que parten de unas condiciones similares en la ejecución del servicio contratado y en la gestión del personal adscrito al mismo, existen algunos elementos de disparidad que impiden la apreciación de la contradicción invocada. En concreto, se advierten diferencias en relación con ciertas facultades ejercidas respecto del personal por las empresas contratistas; así en la sentencia recurrida, la contratista mantiene todas las facultades de dirección y toma las decisiones necesarias para el desarrollo de la actividad, a través de una supervisora en el centro de trabajo "con efectivo desarrollo de su función" controlando, supervisando y atendiendo dudas e incidencias que afectaran a los trabajadores, obrando asimismo que la empresa elabora los turnos de sus empleados, los partes de control de presencia, control de la incapacidad temporal, comunica y concede las vacaciones, remite información y solicitudes del fondo de ayuda escolar, ejerce el poder disciplinario, concede permisos, excedencias, adelantos de nómina, realiza cursos de prevención de riesgos laborales y facilita el reconocimiento médico de sus trabajadores, dota de uniforme a sus trabajadores, ha modificado las condiciones laborales de ciertos trabajadores. Por el contrario en el supuesto de la decisión de referencia, se parte de afirmar que la contratista es una mera cedente de mano de obra a la Corporación, hallándose la trabajadora bajo el poder de dirección del Ayuntamiento demandado. Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente.
No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la providencia que abrió el trámite de inadmisión, pues aunque se trate de la misma contrata y los supuestos de hecho presenten notables identidades, lo cierto es que los extremos que han quedado acreditados en cada caso no guardan la necesaria identidad, lo que impide entender que exista doctrina judicial dispar que necesite ser unificada. Por lo tanto, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Olga Fresno Ortega, en nombre y representación de Josefa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 27 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 805/13 , interpuesto por Dª Josefa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Las Palmas de fecha 25 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 1153/11 seguido a instancia de Dª Josefa contra CONTACTO TELEFÓNICO, S.A., CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJAN, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
