ATS, 9 de Marzo de 2016

1. La representación procesal de Enérgya VM Gestión de Energía, S.L.U. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 92/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 180/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango.

2. Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. Formado el rollo de Sala, el procurador Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Enérgya VM Gestión de Energía, S.L.U., presentó escrito con fecha 16 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de Cecosa Hipermercados, S.L., Cecosa Supermercados, S.L., Cenco S.A.U., Eroski, Soc. Cooperativa, Gestión de Hipermercados Eisa S.L.U., Mercash Sar, S.L., Supermercados Picabo, S.L. y Vego Supermercados, S.L., presentó escrito el 24 de octubre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4. Por Providencia de fecha 20 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes comparecidas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. Mediante escrito de 8 de febrero de 2016, parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión, e interesó subsidiariamente la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de 5 de febrero de 2016, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

1. Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario, en el que se ejercita acción de resolución de contrato de suministro de energía eléctrica por incumplimiento contractual y acción de condena dineraria, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que accede a casación a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

2. En concreto, la parte demandante y apelante en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

   i) El recurso por infracción procesal se compone de un solo motivo, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC y fundado en la infracción del art. 217.3 LEC .

   En su desarrollo la parte recurrente argumenta, en síntesis, que cumplió con el deber de probar las variables en que se basaba la indemnización conforme a la cláusula penal pactada en el contrato, y, sin embargo, las sentencias de instancia han desestimado su petición indemnizatoria por no haber cumplido con la carga de probar el denominado "valor del mercado" en la definición introducida por el perito de las demandadas, es decir, como valor de comercialización de los contratos o venta en el canal minorista, tratándose de un elemento o circunstancia impeditiva de la reclamación que debe ser acreditado por el Grupo Eroski, ya que es irracional que, conforme a la carga de la prueba, sea la demandante la que deba probar un extremo económico que alega el perito de la parte contraria y con el que se está en desacuerdo.

   Además, habría de tenerse en cuenta la facilidad probatoria, ya que si se trataba de acreditar cuál era el valor del mercado de los contratos de energía para los supermercados Eroski, dicha información estaba disponible para las demandadas, que fueron las que optaron por celebra nuevos contratos con otras empresas. Por otro lado, si el juzgador de instancia tenía la plena convicción de que ese hecho no estaba acreditado, debió advertir de dicho déficit probatorio, tal y como establece el art. 429 LEC , y en este caso no hizo ninguna advertencia. Por ultimo, añade que la demandada aceptó, de manera subsidiaria, que precedería una indemnización inferior a la solicitada.

   También alega que el asunto guarda notables similitudes con el resuelto por la STS 651/2103, de 7 de noviembre, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial. En ese caso, afirma la recurrente, la sentencia de apelación había entendido que correspondía a los demandantes demostrar que no habían repercutido el precio, y, por el contrario, esta Sala consideró que la alegación defensiva de las demandadas para limitar o reducir el importe indemnizatorio correspondía a la parte demandada.

   i) El recurso de casación contiene dos motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción del art. 1152 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce la función liquidadora de la cláusula penal. En su desarrollo se argumenta que la jurisprudencia considera que una de las funciones de la cláusula penal es liquidar la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento, liberando al acreedor de la prueba del perjuicio sufrido. En el presente caso, la cláusula quinta de las condiciones generales es una cláusula penal, al reconocer una indemnización mínima, que impide a los tribunales de instancia atribuir al recurrente el deber de acredita el perjuicio efectivo, y, sin embargo, la sentencia recurrida ha concluido que como no se ha acreditado la compra o reserva de energía, difícilmente podrá existir un perjuicio real y efectivo debidamente probado.

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 1106 CC , en cuanto al deber de indemnizar los daños y perjuicios y, en particular, el lucro cesante. Se argumenta que una vez declarado el incumplimiento, la condena al pago de los daños y perjuicios se hace aún más patente al figurar reconocido en la cláusula penal, bastando una liquidación teórica del perjuicio que, en un caso como el presente, se correspondería con la ganancia o margen bruto que la recurrente hubiera obtenido si el contrato se hubiera cumplido durante la anualidad de prórroga. Enérgya-VM tendría que haberse abastecido de energía en el mercado, y este coste de adquisición en los mercados mayoristas, que reduciría los ingresos obtenidos en forma del precio del contrato para reflejar el margen bruto, estaría acreditado en autos.

3. Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, que debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

   El desarrollo argumental del recurso parte de la consideración de que la desestimación de la pretensión indemnizatoria ha sido consecuencia de la falta de acreditación de un hecho impeditivo introducido por la demandada, y cuya prueba le correspondía, ya que era la demandada la que debería haber acreditado el valor del mercado, entendido como precio de venta minorista. Según el recurso, la demandante sí que cumplió con el deber de probar la variables en las que se basaba su indemnización conforme a la cláusula penal pactada en el contrato. Por esta razón, la sentencia recurrida, al imputar a la apelante una omisión probatoria que en realidad correspondía a la demandada, habría infringido las reglas de la carga de la prueba.

   Pues bien, el recurso carece de fundamento porque la infracción del art. 217.3 LEC , en que se funda, tiene como presupuesto la interpretación contractual propia y alternativa que la parte recurrente realiza de la condición general quinta de los contratos que vinculaban a las partes, al identificar, a la hora de realizar sus cálculos indemnizatorios, "el valor o precio de mercado del presente Contrato de Suministro Eléctrico" con en el precio de compra de la energía que ella como comercializadora adquiere en el mercado diario (OMEL) o en el mercado de futuros (OMIP), para luego vendarla a sus clientes. El tribunal sentenciador, al igual que el juzgado de primera instancia, considera que tal sistema de cálculo no es el pactado, y que la literalidad de la cláusula no hace referencia a la energía como tal, sino al propio contrato, es decir, a lo que supondría, económicamente, en ese momento temporal contratar con otro cliente final ese mismo contrato.

   La Audiencia Provincial tiene en cuanta que en la condición general quinta de dichos contratos, al regular su resolución anticipada, literalmente se decía: "En el supuesto de que Céntrica Energía resolviera anticipadamente el Contrato debido a una causa imputable al Cliente, éste deberá indemnizar a Céntrica Energía por los daños y perjuicios económicos directos e indirectos, sufridos y derivados de la resolución anticipada del Contrato, incluyendo, en todo caso, una cantidad que refleje los costes así como las pérdidas relativas a la diferencia entre el Precio del Contrato y el valor o precio de mercado del presente Contrato de Suministro Eléctrico desde el momento de la resolución hasta su fecha prevista de finalización, siendo responsabilidad de Céntrica Energía el cálculo y justificación objetiva de dicha cantidad".

   Añade la Audiencia que la parte actora en su demanda, al explicar el porqué de la indemnización pretendida y del modo en el que la misma se calcula, decía: " ... sólo en supuesto de que el precio de mercado sea inferior al del Contrato, se entenderá que existe perjuicio a la comercializadora. De lo contrario, es decir, si el Precio de Mercado es superior al Precio del contrato, la cláusula penal presume que no existe perjuicio (aunque sí lo haya) en el sentido de que en teoría, existirán otros clientes interesados lógicamente en ser suministrados a un precio inferior al de mercado. El carácter prudente de la fórmula indemnizatoria pactada, por lo tanto, y en claro beneficio para el cliente, presume que la comercializadora va a ser capaz de vender a terceros todo el volumen de la energía, reclamándose en concepto de daños y perjuicios, únicamente, la diferencia de valor (sólo en el caso de que exista una diferencia negativa) entre el precio del suministro de energía pactado en el Contrato y las condiciones de venta en el mercado libre. La indemnización, por lo tanto, en la fórmula pactada -que es la lógica según derecho de daños - pretende compensar a la suministradora por la pérdida de valor de la energía previamente adquirida o reservada que no ha podido suministrar a los Clientes por causa imputable a éstos" .

   Indica la Audiencia Provincial que uno de los parámetros de ese cálculo indemnizatorio es fijo y no requiere prueba, pues es el precio del contrato, esto es, lo que las demandadas pagaban por el suministro de energía eléctrica, independientemente de cual fuera el precio de compra de la misma que abonaba la actora. Pero el otro parámetro es de más difícil aplicación por cuanto que se dice: "el valor o precio de mercado del presente Contrato de Suministro Eléctrico", parámetro que la parte actora identifica con el precio de compra de la energía que ella como comercializadora adquiere en el mercado diario o en el mercado de futuros, para luego vendarla a sus clientes.

   Entiende al Audiencia Provincial que tal sistema de cálculo no es el pactado, pues el segundo término a comparar, "el valor o precio de mercado del presente Contrato de Suministro Eléctrico", en su literalidad no hace referencia a la energía como tal, sino al propio contrato, a lo que supondría, económicamente, en ese momento temporal contratar con otro cliente ese mismo contrato, en cuanto a sus términos, potencia, tarifa ..., y concluye que de ello ninguna prueba ha realizado la demandante. Añade que, en todo caso, conforme a lo pactado era la actora la que debía realizar el cálculo y justificar objetivamente dicha cantidad.

   El definitiva, la razón decisoria de la sentencia recurrida descansa en la consideración de la previa ausencia de prueba de hechos de naturaleza constitutiva, es decir, de los hechos que sirven de base a la pretensión de la demandante, y que, en rigor, aunque no hubiesen sido expuestos por la demandada, tampoco hubiera procedido la estimación de la demanda. Y a esta conclusión llega tras la interpretación del contrato (condición general quinta de dichos contratos) y tras la valoración de la prueba.

   El tribunal sentenciador añade que no puede hablarse de aquietamiento de la parte demandada a la concesión de una indemnización y sí, sólo en su caso, si se admitiera el sistema de determinación de cálculo fijado por la actora, que por lo razonado, no ha sido aceptado.

   Por otra parte, la sentencia recurrida considera que la referencia realizada por la parte apelante al incumplimiento por la juzgadora del deber del art. 429 LEC , si es que entendía que las pruebas propuestas por las partes no pudieran ser suficientes para el esclarecimiento de los hechos, no es tal, pues ello no es obligatorio, ni puede hablarse de una proposición de prueba ab initio insuficiente.

   Esta Sala, en relación con el art. 429.1 LEC , ha señalado que «(s)e trata de una norma que no elimina la carga de la prueba que establece el artículo 217, a cuyas reglas se somete el juez para resolver el asunto, incluidas las derivadas de una falta de prueba. Este mecanismo procesal es, además, discrecional. Surge de la mera consideración del juez de que las pruebas propuestas no son suficientes para esclarecer los hechos. Discrecional es también ("podrá") señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente a partir de los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos. Consiguientemente, su omisión no supone infracción de las normas del proceso ni afecta al derecho de las partes causándoles indefensión. Finalmente, la insuficiencia probatoria puede venir dada por los propios elementos de prueba aportados por las partes, incluso de la prueba judicialmente insinuada» ( Sentencia 80/2013, de 7 de marzo ).

   La parte recurrente, en el desarrollo del motivo, también alega que estamos ante un supuesto similar al resuelto por la STS 651/2013, de 7 de noviembre . Sin embargo, del examen de dicha resolución, resulta que no existe tal identidad. Ese asunto tenía por objeto la reclamación por parte de empresas fabricantes de productos elaborados con azúcar de la indemnización por daños producidos por la subida concertada de precios por el cártel de las fabricantes de azúcar, reclamación que se calculó sobre la base del sobreprecio que pagaron a la demandante por el azúcar que le compraron en el periodo de la concertación de precios. La demandada se opuso, alegando, entre otros motivos, la inexistencia de daño por haber existido una negociación de precios, y por haber repercutido las demandantes la subida de precios a sus clientes, lo que consideraba que constituía la llamada defensa "passing-on".

   En dicho asunto esta Sala argumenta, entre otras razones, que para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por ese coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados "aguas abajo"). Concluye que el informe pericial aportado con la demanda partía de bases correctas y utilizaba un método razonable para el cálculo de los daños causados a los demandantes y cuyo resultado era el sobreprecio anticompetitivo cobrado por la demandada, y, que, frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada partía de bases inaceptables, como eran las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio, en definitiva, que había existido una ausencia de prueba sobre extremos relevantes para poder estimar la defensa del "passing-on".

4. El recurso de casación, en los dos motivos en que se articula, incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la razón decisoria de la sentencia recurrida, al tener como presupuesto una interpretación contractual diferente a la realizada por la sentencia recurrida, sin haberla desvirtuado previamente, y de falta de respeto a su base fáctica ( art. 483.2.2.º LEC, en relación 477.1 LEC ).

   El motivo primero se funda en la infracción del art. 1152 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce la función liquidadora de la cláusula penal, y el motivo segundo en la infracción del art. 1106 CC , en cuanto al deber de indemnizar los daños y perjuicios y, en particular, el lucro cesante.

   Pues bien la sentencia recurrida parte del incumplimiento contractual de las demandadas y el derecho de la demandante a la resolución anticipada del contrato con las consecuencias previstas en la cláusula quinta del contrato, y de que la indemnización pretendida se centra en el apartado de dicha cláusula que establece: " incluyendo, en todo caso, una cantidad que refleje los costes así como las pérdidas relativas a la diferencia entre el Precio del Contrato y el valor o precio de mercado del presente Contrato de Suministro Eléctrico desde el momento de la resolución hasta su fecha prevista de finalización, siendo responsabilidad de Céntrica Energía el cálculo y justificación objetiva de dicha cantidad". La sentencia recurrida considera que este apartado entraña una cláusula penal, en cuanto al importe mínimo de la indemnización.

   Cuestión diferente es que, a la hora de interpretar esa cláusula, en concreto, en lo que respecta al segundo de los parámetros de ese cálculo indemnizatorio ("el valor o precio de mercado del presente Contrato de Suministro Eléctrico"), considere que este término a comparar, en su literalidad no hace referencia a la energía como tal -como entendía la demandante-, sino al propio contrato, esto es, a lo que supondría, económicamente, en ese momento temporal contratar con otro cliente ese mismo contrato (términos, potencia, tarifa...). Concluye que de ello ninguna prueba ha realizado la demandante, cuando en todo caso conforme a lo pactado era la actora la que debe realizar el cálculo y justificar objetivamente dicha cantidad.

   En definitiva, el tribunal sentenciador parte de la consideración de que la cláusula quinta contiene una cláusula penal en cuanto al importe mínimo indemnizable, cuestión distinta es que la parte recurrente no esté conforme con la interpretación de uno de los parámetros que en ella se contiene para el cálculo de la indemnización. Las conclusiones interpretativas son inatacables en casación salvo que se impugne expresamente la interpretación realizada por la Audiencia Provincial por ilógica, arbitraria o por infracción de alguna de las normas sobre la interpretación de los contratos ( SSTS de 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/2004 ; 14 de febrero de 2011, RC n.º 529/2006 y 28 de junio de 2012, RC n.º 1154/2009 , entre muchas más), lo que en este caso no se ha hecho.

   En definitiva, las infracciones denunciadas en los dos motivos tienen como presupuesto el resultado fáctico y hermenéutico que presenta la parte recurrente, al margen del alcanzado por el Tribunal de instancia y que no ha sido desvirtuado.

5. Cuanto se ha expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ .

7. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Enérgya-VM Gestión de Energía, S.L.U. contra la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 92/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 180/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango.

2. Declarar firme dicha Sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.