STS, 9 de Marzo de 2016

Con fecha 14 de septiembre de 2004 la Autoridad Portuaria de Huelva aceptó el ejercicio por la empresa ENAGAS, S.A., de la opción establecida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General , que permite a los concesionarios de instalaciones portuarias elegir, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, entre la aplicación de la cuota de las Tasas por utilización especial de instalaciones portuarias correspondiente a instalaciones en régimen de concesión, renunciando a las bonificaciones previstas en su título concesional, o la aplicación de las cuotas tributarias previstas en la Ley para instalaciones no concesionadas con las bonificaciones previstas en su título concesional, sin que en este último caso sea posible que la Autoridad Portuaria aplique las bonificaciones previstas en el artículo 27 dirigidas a potenciar la captación y consolidación de tráficos en el puerto, habiendo optado la empresa concesionaria antes citada por la segunda de las opciones indicadas.

Es decir, que el sistema se configuraba de la siguiente manera:

1. Aplicación de la cuota de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias correspondiente al régimen de concesión previstas en la Ley 48/2003, renunciando a las bonificaciones del título concesional.

2. Aplicación de las cuotas previstas en la Ley 48/2003 para instalaciones no concesionadas con las bonificaciones previstas en el título concesional.

Para la tributación con arreglo al primer criterio es necesario que se ejercitase el correspondiente derecho de opción.

Contra el citado acuerdo IBERDROLA S.A., BP GAS ESPAÑA S.A., UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA S.A., ENDESA ENERGÍA S.A. y CEPSA GAS COMERCIALIZADORA S.A., (compañías comercializadoras) interpusieron de forma acumulada el correspondiente recurso contencioso- administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por considerar que la opción ejercitada por ENAGAS, S.A. lo había sido fuera del plazo concedido al respecto.

Mediante sentencia de 13 de enero de 2011, aclarada por Auto de 13 de abril siguiente, el citado Tribunal inadmitió el recurso y determinó que las entidades mercantiles recurrentes podían interponer la preceptiva reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Andalucía o ante el Tribunal Central para agotar así la vía administrativa previa y evitar cualquier indefensión.

En aplicación de dichos fallos y dentro del plazo de un mes concedido al respecto en los mismos, las Compañías Comercializadoras interpusieron el 26 de mayo de 2011, al amparo de lo dispuesto en el artículo 227.2.f) de la Ley General Tributaria , reclamación económico-administrativa.

En resolución de 20 de diciembre de 2011 el TEAC acordó estimar la reclamación promovida, declarando nulo el acto de aceptación de la opción ejercitada por ENAGAS S.A., así como las liquidaciones que del mismo traen causa.

Contra la resolución adoptada con fecha 20 de diciembre de 2011 por el TEAC la Autoridad Portuaria de Huelva interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue turnado a la Sección Séptima y resuelto en sentencia de 10 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1. Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 224/2012, interpuesto por LA AUTORIDAD PORTUARIA DE HUELVA representada por el Procurador de los Tribunales Isacio Calleja García, con asistencia letrada, contra la Resolución adoptada con fecha de 20 de diciembre de 2011 por el Tribunal Económico-Administrativo Central respecto de la Reclamación Económico-Administrativa núm. R. G. 4336-11 y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la expresada resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central y confirmamos el Acuerdo adoptado por la Autoridad Portuaria de Huelva con fecha de 14 de septiembre de 2004, ya mencionado, al haberse ejercitado por parte de ENAGAS S.A. la opción establecida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , dentro del plazo establecida en la misma, y ello con las consiguientes consecuencias sobre las liquidaciones emitidas en ejecución de la opción ejercitada. 2. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

Contra la referida sentencia las representaciones procesales de UNIÓN FENOSA Gas Comercializadora S.A. y de IBERDROLA Generación SAU, de CEPSA Gas Comercializadora S.A. y de ENDESA Energía S.A. prepararon ante el Tribunal "a quo" sendos recursos de casación, que, una vez tenidos por preparados, fueron interpuestos en plazo ante esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --la Autoridad Portuaria de Huelva-- su oportuno escrito de oposición a los recursos interpuestos, se señaló la audiencia del día 1 de marzo de 2016 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

1. Los motivos de casación en que se apoya el recurso de UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA S.A. y de IBERDROLA GENERACIÓN SAU son los siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia impugnada infringe el artículo 20.c) de la LJCA , en relación con el artículo 69.b) de la misma ley , y la jurisprudencia asociada a esos preceptos.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia infringe la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 y los artículos 14 de la LGT y 31 del Código Civil , así como la jurisprudencia específica sobre la interpretación de las normas transitorias.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia impugnada infringe los artículos 31.3 de la Constitución y 8.j) de la LGT , así como el artículo 84 de la LRJPAC.

2. Los motivos de casación en que se funda el recurso de CEPSA GAS COMERCIALIZADORA son los siguientes:

   Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia impugnada infringe el artículo 20.c) de la LJCA , en relación con el articulo 69.b) de la misma ley , y la jurisprudencia asociada a esos preceptos.

   Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia infringe la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 y los artículos 14 de la LGT y 31 del Código Civil , así como la jurisprudencia específica sobre la interpretación de las normas transitorias.

   Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia impugnada infringe los artículos 31.3 de la Constitución y 8.j) de la LGT , así como el artículo 84 de la LRJPAC.

3. Los motivos de casación en que descansa el recurso de ENDESA ENERGÍA S.A. son los siguientes:

   Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia impugnada infringe el artículo 20.c) de la LJCA , en relación con el articulo 69.b) de la misma ley , y la jurisprudencia asociada a esos preceptos.

   Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia infringe la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 y los artículos 14 de la LGT y 31 del Código Civil , así como la jurisprudencia específica sobre la interpretación de las normas transitorias.

   Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la sentencia impugnada infringe los artículos 31.3 de la Constitución y 8.j) de la LGT , así como el artículo 84 de la LRJPAC.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 10 de febrero de 2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó el recurso núm. 224/2012 interpuesto por la Autoridad Portuaria de Huelva contra la resolución adoptada con fecha 20 de diciembre de 2011 por el Tribunal Económico-Administrativo Central que estimó la reclamación económico-administrativa promovida contra el acuerdo de 14 de septiembre de 2004 de la Autoridad Portuaria de Huelva por el que aceptó el ejercicio por la empresa ENAGAS S.A. del derecho de opción establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General .

En el primer motivo de casación, común a todas las entidades recurrentes, se denuncia que la sentencia impugnada incurre en una infracción del artículo 20.c) de la LJCA , en relación con el artículo 69.b) de la misma Ley . Se dice que la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo de la Autoridad Portuaria de Huelva, pese a su falta de legitimación activa. El recurso debería haber sido inadmitido.

A juicio de esta Sala, esta primera cuestión a dilucidar --la falta de legitimación activa de la Autoridad Portuaria de Huelva -- está bien resuelta en la sentencia recurrida. Decía la sentencia objeto del presente recurso que:

El artículo 20.c) de la LJCA recoge como causa impeditiva para el acceso a éste orden jurisdiccional la siguiente "No pueden interponer recurso contencioso- administrativo contra la actividad de una Administración pública: Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, respecto de la actividad de la Administración de la que dependan. Se exceptúan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Administración" .

Las autoridades Portuarias, conforme establece el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , son organismos públicos de los previstos en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley General Presupuestaria , con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar; dependen del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado; y se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Las Autoridades Portuarias desarrollarán las funciones que se les asigna en esta Ley bajo el principio general de autonomía funcional y de gestión, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, y de las que correspondan a las Comunidades Autónomas.

Los actos dictados por las Autoridades Portuarias en el ejercicio de sus funciones públicas y, en concreto, en relación con la gestión y utilización del dominio público, la exacción y recaudación de tasas y la imposición de sanciones, agotarán la vía administrativa, excepto en materia tributaria, donde serán recurribles en vía económico-administrativa.

De lo dicho anteriormente, puede afirmarse que las Autoridades Portuarias están legitimadas activamente para impugnar aquellas resoluciones que les afecten y que no provengan del Ministerio de Fomento a través de Puertos del Estado.

En el caso que nos ocupa, la resolución del TEAC se refiere únicamente a la revisión de un acto relacionado con el sistema de opción en cuanto a la determinación del sistema de tasas que ha de regir en el futuro, a partir de agosto de 2004, el régimen de las tasas en las explotaciones del dominio público portuario, y conforme establece el artículo 25.e) ejerce una de sus funciones: e) La optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados, y las dispuestas en el artículo 26 del citado Real Decreto Legislativo 2/2011 .

Por tanto, gozan de personalidad jurídica pública, propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad jurídica y de obrar, para el cumplimiento y desarrollo de sus fines, patrimonio y tesorería propios, además de autonomía de gestión, por otra parte resultando que la existencia de legitimación en un concreto proceso viene caracterizado jurisprudencialmente como "... la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva..." (en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 junio 2004 y la sentencia del Tribunal Constitucional de 173/2004, 18 de octubre ) por lo que en el presente caso, al tratarse de la defensa de la validez de uno de sus actos adoptados en el ejercicio de sus funciones y competencias es evidente que ostenta legitimación para recurrir la resolución impugnada en este recurso.

Lo que determina la desestimación de este motivo de casación.

La Sala es consciente de las dudas que puede originar la legitimación de la entidad -Autoridad Portuaria-- para iniciar en su día el proceso, pero los elementos y singularidades apuntadas puestas en relación con la flexibilidad que siempre ha caracterizado la interpretación del derecho de acceso a la jurisdicción, obligan , en virtud del principio pro actione que exige interpretar con amplitud las normas procesales que condicionan el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa, a rechazar la causa de inadmisibilidad alegada.

El segundo de los motivos de casación que plantean las entidades recurrentes se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y en él se denuncia que la sentencia infringe la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 y las normas que rigen la interpretación de las normas jurídicas.

El motivo ya fue planteado en análogos términos en el recurso de casación núm. 2843/2013 interpuesto por las mismas entidades comercializadoras contra la sentencia de 24 de junio de 2013 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (rec. núm. 108/2012 ) y que fue resuelto por la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de diciembre de 2014 en base a la siguiente argumentación:

1. Fijación de la controversia:

   La discusión litigiosa radica en decidir cuál debe ser el momento en que a tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 en relación con el contenido de la Disposición Final Quinta del mismo texto legal , ha de entenderse que pueda ejercitarse la opción que se consagra en la Disposición Transitoria Tercera.

2. Contenido de los textos a interpretar:

   La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 establece en relación con la aplicación de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias a las concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley: "1. A partir de la entrada en vigor de esta ley, el tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa estará sujeto al pago a la Autoridad Portuaria de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias reguladas en esta ley.

   2. Los concesionarios de instalaciones portuarias podrán optar, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, entre la aplicación de la cuota de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias correspondiente a instalaciones en régimen de concesión, renunciando a las bonificaciones previstas en su título concesional, o la aplicación de las cuotas tributarias previstas en esta ley para instalaciones no concesionadas con las bonificaciones previstas en su título concesional, sin que en este último caso sea posible que la Autoridad Portuaria aplique las bonificaciones previstas en el artículo 27 dirigidas a potenciar la captación y consolidación de tráficos en el puerto.

   En el supuesto de que en dicho plazo no se haya comunicado a la Autoridad Portuaria la opción elegida, se entenderá que se opta por la aplicación de las cuotas previstas en esta ley para instalaciones en régimen de concesión con renuncia a las bonificaciones previstas en el título concesional".

   En lo referente a la entrada en vigor de la Ley 48/2003, la Disposición Final Quinta establece: "La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo el título I de la misma que entrará en vigor el día 1 de enero del año siguiente a su publicación".

3. Posiciones de las partes:

   1. Los recurrentes en casación sostienen que el plazo de 6 meses ha de contarse a partir del 1 de enero de 2004, que es cuando entró en vigor el Título I de la Ley.

   2. La recurrida mantiene que debe ser a partir del 27 de febrero de 2004, que es cuando transcurre el plazo de tres meses a que se refiere la Disposición Final Quinta citada, dada la fecha de publicación de la Ley de 26 de noviembre, a que esa Disposición Final alude.

   3. La sentencia recurrida, sobre el punto debatido sostiene: La cuestión suscitada ha sido ya examinada en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la misma Sección Séptima (rec. 51 sic/2011) de la que cabe reproducir los fundamentos.

      Se concreta la discusión en determinar cómo deben interpretarse la Disposición Final Quinta en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 .

      La Disposición Final Quinta establece que la presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", salvo el título I de la misma que entrará en vigor el día 1 de enero del año siguiente a su publicación.

      Por su parte la Disposición Transitoria Tercera dice que 1. A partir de la entrada en vigor de esta ley , el tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa estará sujeto al pago a la Autoridad Portuaria de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias reguladas en esta ley.

      2. Los concesionarios de instalaciones portuarias podrán optar, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, entre la aplicación de la cuota de las tasas por utilización especial de instalaciones portuarias correspondiente a instalaciones en régimen de concesión, renunciando a las bonificaciones previstas en su título concesional, o la aplicación de las cuotas tributarias previstas en esta ley para instalaciones no concesionadas con las bonificaciones previstas en su título concesional, sin que en este último caso sea posible que la Autoridad Portuaria aplique las bonificaciones previstas en el artículo 27 dirigidas a potenciar la captación y consolidación de tráficos en el puerto.

         En el supuesto de que en dicho plazo no se haya comunicado a la Autoridad Portuaria la opción elegida, se entenderá que se opta por la aplicación de las cuotas previstas en esta ley para instalaciones en régimen de concesión con renuncia a las bonificaciones previstas en el título concesional.

         La discusión se centra en la determinación del dies a quo, a partir del que debe computarse el plazo de seis meses fijado en esta última Disposición Transitoria.

         Mientras que las partes codemandadas y la resolución objeto de recurso entienden que el plazo debe computarse desde la entrada en vigor del Título Primero de la Ley, el 1 de enero de 2004, (Disposición Final Quinta ), y terminaría el plazo el 30 de junio de 2004, con lo cual el derecho de opción ejercitado por medio de escrito con entrada el día 2 de agosto de 2004 estaría fuera de plazo, la parte hoy recurrente -la Autoridad Portuaria de Huelva en nuestro caso-- sostiene que el plazo debe computarse desde la entrada en vigor de la Ley (Disposición Transitoria Tercera) lo que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2004, pues se publicó en el BOE del 27 de noviembre de 2003, y tenía una vacatio legis de tres meses, por lo que el plazo terminaba el día 27 de agosto de 2004 y por ello, estaría presentado en plazo el derecho de opción.

         En una interpretación literal de ambas disposiciones debe llegarse a la conclusión que la Ley entra en vigor el día 27 de febrero de 2004. El Título Primero el 1 de enero de 2004.

         Por tanto, y en principio el derecho de opción podría ejercitarse hasta el 27 de agosto de 2004, pues dicha Disposición Transitoria fija el inicio del plazo a partir de la entrada en vigor de la Ley, no lo condiciona a la entrada en vigor del Título Primero, que regula Régimen Económico del Sistema Portuario de Titularidad Estatal.

         En una interpretación sistemática podría pensarse que el derecho de opción regulada en la Disposición Transitoria Tercera, al ser determinante en la fijación del importe de las tasas y en la aplicación del régimen económico, el plazo de seis meses, debería computase desde la entrada en vigor del Título Primero, pero no es así.

         Atendiendo al sistema económico de los Puertos, se establece un sistema de rentabilidad anual de cada puerto, con unos objetivos que se fijan en la Ley de Presupuestos, y por tanto, esta rentabilidad que es anual debe fijarse con sujeción año natural que comienza el uno de enero, de forma que el régimen económico tenía que entrar en vigor el día 1 de enero para que ya produjese sus efectos la regulación legal a lo largo de todo el año.

         En el artículo 1.3 de la Ley se establece: 3. Para garantizar la autosuficiencia económica del sistema portuario y de cada una de las Autoridades Portuarias, Puertos del Estado acordará con cada Autoridad Portuaria, en los respectivos planes de empresa, en la forma prevista en el artículo 36 de esta Ley, los objetivos de rentabilidad anual, el rendimiento sobre el activo no corriente neto medio considerado como razonable y demás objetivos de gestión, atendiendo a la previsible evolución de la demanda, a las necesidades inversoras de cada Autoridad Portuaria derivadas de la misma, a sus características físicas y condiciones específicas, en particular las derivadas de la insularidad, especial aislamiento y ultraperifericidad, y a su posición competitiva, teniendo en cuenta el objetivo de rentabilidad anual fijado para el conjunto del sistema portuario.

         El objetivo de rentabilidad anual para el conjunto del sistema portuario se fijará por Ley y podrá ser revisado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado o en otra que se apruebe a estos efectos, en función de criterios de política económica y de transporte, de la evolución de los costes logísticos y portuarios, de las necesidades inversoras del sistema, de la previsible evolución de la demanda y de sostenibilidad de la actividad portuaria.

      4. El Plan de Empresa de los Puertos será anual, lo mismo que los presupuestos de cada uno de ellos (arts. 39, 40 y 41).

         Por tanto, si el régimen económico de los Puertos estaba presidido por el criterio de años naturales, en cuanto a su duración, era necesario que entrase en vigor en dicha fecha el régimen económico o retrotraer sus efectos al día uno de enero.

         No sucedía lo mismo con el ejercicio del derecho de opción recogido en la Disposición Transitoria Tercera, puesto que cualquiera que fuese el sistema elegido, tendría sus efectos desde el 1 de enero de 2004, fecha en que había entrado en vigor el régimen económico, y por tanto, lo lógico hubiera sido que cuando entrase en vigor el régimen económico lo fuese también el sistema por el que se hubiese optado, pero ello era imposible y por tanto se trató que la actividad económica de los puertos se regulase con arreglo al año natural y el derecho de opción se ejerciese en un momento posterior, pues no solo había que aunar la voluntad de los concesionarios con las autoridades portuarias sino la de las compañías comercializadoras con las concesionarias, lo que requería de un mayor plazo de tiempo y por eso se diferencia entre la entrada en vigor del Título Primero, uno de enero, y el ejercicio del derecho de opción en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar el 27 de febrero de 2004. Si el legislador hubiera querido otra cosa de forma expresa lo hubiera dicho.

         Por tanto cuando el 2 de agosto tiene entrada el escrito ejerciendo el derecho de opción por ENAGAS, reconocido en la Disposición Transitoria Tercera, está dentro del plazo de los seis meses fijado por ésta.

         Los efectos de esta elección se retrotraerán al uno de enero de 2004 como se establece en el acuerdo de 24 de noviembre de 2004, que además recoge la de mayo de 2004".

   4. Decisión de la Sala:

      Como hemos puesto de relieve las alternativas que ante nosotros se plantean son:

      1. - En primer lugar, la sustentada por las Autoridades Portuarias y en particular la Autoridad Portuaria de Huelva, así como la entidad ENAGAS, S.A. como demandante, que entienden que el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la opción se debe situar el día 27 de febrero de 2004, fecha de entrada en vigor de la Ley.

      2. - Y, en segundo lugar, la mantenida por las empresas comercializadoras, que actuaron como reclamantes ante el TEAR, como son UNIÓN FENOSA, IBERDROLA S.A., ENDESA ENERGÍA S.A. y CEPSA GAS COMERCIALIZADORA S.A., que han entendido que el plazo inicial del cómputo de seis meses para el ejercicio de la opción debe ser en el día 1 de enero de 2004.

      En el primer caso, el día final del cómputo sería en el 27 de agosto de 2004, y en el segundo en el día 30 de junio, también de 2004. Toda vez que el derecho de opción se ejercitó por parte de ENAGAS el día 2 de agosto de 2004, de optarse por la primera interpretación deberíamos concluir que la opción de ENAGAS se ejerció dentro del plazo conferido para ello; mientras que en el segundo se entendería que la opción se había ejercido fuera de plazo, con la consecuencia que ellas deducen de la inadmisibilidad de ejercicio de dicho derecho de opción.

      Con independencia de que esta Sala comparta las argumentaciones de la Sala de instancia sobre la cuestión de fondo debatida, alegaciones cuya transcripción demuestra la improcedencia de los motivos de casación esgrimidos y que se sustentan en presuntas infracciones del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , es patente que el plazo de seis meses para el ejercicio de la opción controvertida empieza a contar a partir de la "entrada en vigor de la ley", momento que no puede ser otro que el de la entrada en vigor de la ley en su totalidad, y no parcialmente, que es lo que parecen entender los recurrentes porque la entrada en "vigor de la ley" no puede entenderse sino como entrada en vigor de todo el texto legal, y no de partes parciales de ella. Si así fuese habría sido necesario una específica remisión a la parte de la ley que específicamente había que tomar en consideración, lo que no ha sucedido. Siendo esto así es manifiesto que la entrada en vigor de la ley tiene lugar el 27 de febrero, tres meses después de su publicación, lo que sucedió el 27 de noviembre. Ello, en definitiva, comporta que la opción fuera ejercitada en tiempo oportuno, y en los plazos legalmente establecidos".

En el tercer motivo de casación se alega, al amparo del artículo 88.1 de la LJCA , que la sentencia impugnada infringe los artículos 31.3 de la Constitución y 8.j) de la Ley General Tributaria , así como los artículos 31 y 84 de la LRJPAC, al considerar que no puede quedar a voluntad de un tercero el determinar los elementos esenciales de un tributo, como es el caso, en el que ENAGAS mediante el ejercicio de la opción ha determinado el régimen de tributación de las empresas comercializadoras.

Hemos dicho en las sentencias de 5 de junio y 27 de noviembre de 2014 ( casaciones 3426/2013 y 3379/2013 ), a propósito de motivos de casación con planteamientos similares al que aquí se hace, en asuntos relativos al derecho de opción ejercitado por concesionaria del Puerto de Barcelona, acogiéndose a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 48/2003 , que las comercializadoras en la reclamación económico administrativa oponían, como uno de los motivos contra el acuerdo de 14 de septiembre de 2004, la vulneración del principio de legalidad en los términos en los que desarrolla el presente motivo de casación. Se dio cuenta que el TEAC estimó la reclamación por un motivo ajeno al referido, por la extemporaneidad en el ejercicio de la opción, sin entrar en más consideraciones. El recurso contencioso administrativo fue interpuesto por la Autoridad Portuaria y ningún debate se suscitó sobre esta cuestión, por lo que esta cuestión, ajena a las pretensiones articuladas y ajenas al debate procesal, no fue objeto de atención por la sentencia de instancia.

El recurso de casación es un recurso extraordinario, que posee un ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión, no estamos ante un recurso de plenitud jurisdiccional sino que como tal recurso de revisión viene sometido a las posibles correcciones de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que hayan podido incurrir las resoluciones de instancia. No es posible, por tanto, traer al debate casacional cuestiones que resultaron ajenas a la instancia, menos aún reproducir el debate que se suscitó en vía administrativa o económico administrativa, como es el caso, puesto que, como tantas veces ha dicho este Tribunal, el recurso de casación es un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

No puede obviarse que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia, y sobre la misma ha de verterse las críticas respecto de lo que ha dicho o de lo que no ha dicho cuando venía obligada al efecto, indicando respecto de dicha sentencia las infracciones que haya cometido. No cabe, pues traer al recurso de casación el debate que se suscitó en el acto originario, ni plantear la cuestión como si se tratara de una instancia nueva en plenitud jurisdiccional. La naturaleza, caracteres y fundamento del recurso de casación exigen que el mismo deba sustentarse en infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, tal y como se exige legalmente cuando se prevé que el motivo de casación deba dirigirse a combatir la interpretación y aplicación normativa que realiza la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia, ya por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia; por lo que en modo alguno tiene cabida en el mismo las cuestiones nuevas. Lo cual ha de llevarnos a inadmitir este motivo.

Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA S.A. y otras y ello debe hacerse con imposición de las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 8.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN