STS, 29 de Junio de 2004

El Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, exclusivamente en los aspectos relativos a la reserva a las organizaciones empresariales que cumplan las condiciones reseñadas en el apartado segundo.1 del Acuerdo de la posibilidad de solicitar asignaciones de contingente; la distribución y asignación del contingente, según el apartado tercero.2 del Acuerdo, valorando la representatividad sectorial y provincial de la organización empresarial que haya solicitado la asignación de contingente y el número de ofertas de sus empresas asociadas; la asignación en exclusiva en el apartado cuarto.1 del Acuerdo a las organizaciones empresariales de ámbito provincial, en nombre de sus empresas asociadas, en tanto dispongan de contingente asignado, de la legitimación para la presentación de ofertas de empleo genéricas de sus empresas asociadas para contratar a trabajadores extranjeros, agrupadas por ocupaciones; la atribución en exclusiva a estas organizaciones empresariales en el apartado quinto.2 del Acuerdo de la legitimación para presentar ante la Administración las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo firmadas por el empresario oferente; y la asignación en exclusiva al representante de la organización empresarial o de la empresa asociada a ésta en el apartado sexto.1 del Acuerdo de la competencia para recoger la documentación prevista en el Reglamento para la obtención del oportuno visado.

En el escrito de demanda se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   El Acuerdo del Consejo de Ministros parcialmente impugnado en este proceso, aunque tenga carácter temporal y subordinado a lo previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, tiene naturaleza genuinamente reglamentaria, puesto que no se limita a fijar el numero máximo de permisos de trabajo que a lo largo de un año (en este caso, el 2002) podrán ser otorgados para ciudadanos extranjeros no comunitarios en nuestro país, sino que regula el procedimiento que debe seguirse y los requisitos que deben cumplirse por los solicitantes para la distribución de asignación de los permisos de trabajo recogidos en dicho contingente. Estas normas se insertan en el ordenamiento jurídico, de forma que las mismas deban ser cumplidas por las autoridades laborales y gubernativas españolas con ocasión de las concretas tramitaciones de procedimientos para la concesión de permisos de trabajo y de residencia.

   Tal como resulta del expediente administrativo remitido, el procedimiento para la elaboración del proyecto de Acuerdo se compuso de los siguientes trámites:

   1. En la reunión de la Comisión Interministerial de Extranjería de 3 de octubre de 2001 se consideró la necesidad de contar con la presencia del secretario general de Empleo en las reuniones para la determinación del contingente de trabajadores extranjeros para 2002.

   2. En la reunión del Consejo Superior de Política de Inmigración de 27 de noviembre de 2001 se estudió la primera propuesta de contingente para el año 2002, aunque no consta cuál fue ésta.

   3. El 10 de diciembre de 2001 se reunió la Comisión Interministerial de Extranjería e informó favorablemente el proyecto del acuerdo para la aprobación del contingente, aunque no consta dicho proyecto.

   4. Mediante oficio de 9 de noviembre de 2001 el consejero de Trabajo de la Generalidad de Cataluña remitió al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales su propuesta de contingente 2002.

   5. Informe explicativo de la participación del INEM en el proyecto de contingente.

   6. Documento del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales bajo la denominación «Criterios sobre el establecimiento del contingente 2002», análisis explicativo de fecha 26 de noviembre de 2001.

   7. Acta de la reunión de 10 de diciembre de 2001 de la Comisión Interministerial de Extranjería.

   8. Texto definitivo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho».

   Se refiere la parte, en primer lugar a los preceptos que considera aplicables en materia de jurisdicción, competencia, capacidad procesal y legitimación.

   Los únicos aspectos del contingente 2002 aprobado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 impugnados en este proceso son los siguientes:

   1. La reserva a las organizaciones empresariales que cumplan las condiciones reseñadas en el apartado segundo.1 del Acuerdo de la posibilidad de solicitar asignaciones de contingente.

   2. La distribución y asignación del contingente, según el apartado tercero.2 del Acuerdo, valorando la representatividad sectorial y provincial de la organización empresarial que haya solicitado la asignación de contingente y el número de ofertas de sus empresas asociadas.

   3. La asignación en exclusiva en el apartado cuarto.1 del Acuerdo a las organizaciones empresariales de ámbito provincial, en nombre de sus empresas asociadas, en tanto dispongan de contingente asignado, de la legitimación para la presentación de ofertas de empleo genéricas de sus empresas asociadas para contratar a trabajadores extranjeros, agrupadas por ocupaciones.

   4. La atribución en exclusiva a estas organizaciones empresariales en el apartado quinto.2 del Acuerdo de la legitimación para presentar ante la Administración las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo firmadas por el empresario oferente.

   5. La asignación en exclusiva al representante de la organización empresarial o de la empresa asociada a ésta en el apartado sexto.1 del Acuerdo de la competencia para recoger la documentación prevista en el Reglamento para la obtención del oportuno visado.

      Desde el punto de vista procedimental los aspectos impugnados en este proceso, si se admite su carácter reglamentario, resultan contrarios al ordenamiento jurídico, al haberse vulnerado las normas que fijan los trámites que esencialmente ha de seguir el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

      Se omitieron trámites esenciales de la Ley reguladora del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

      Debía haberse observado el Real Decreto 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, concretamente, su artículo 24, que se transcribe.

      Muchos han sido los dictámenes del Consejo de Estado y las sentencias del Tribunal Supremo en los que se ha advertido que el incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos para la elaboración de disposiciones de carácter general no es algo accesorio, sino fundamental, para la validez de la disposición.

      En este caso no se ha seguido en absoluto el procedimiento legalmente previsto. Probablemente, por entender que el Acuerdo carecía de carácter reglamentario, a pesar de contender normas que se insertan en el ordenamiento jurídico, pues regulan el actuar al que deben someterse las autoridades laborales y gubernativas españolas durante el año 2002 para resolver sobre los permisos de trabajo que le sean solicitados.

      Si entendemos que el Acuerdo del Consejo de Ministros no es una norma reglamentaria, sino un acto administrativo de carácter general, y que en su elaboración no se han de cumplir los trámites del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, también resultaría desde este punto de vista formal procedimental contrario a derecho, al no haberse seguido suficientemente el procedimiento especial previsto para la aprobación de los contingentes en los artículos 39 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y 65 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

      Tal como resulta del expediente administrativo no conocemos las propuestas efectuadas por las Comisiones Ejecutivas del INEM, ni las propuestas e informes elevados a la Dirección General de Migraciones por las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno, ni las peticiones efectuadas por las Comunidades Autónomas, excepto la realizada por Cataluña, ni el texto del acuerdo inicialmente propuesto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

      Un proyecto que no consta en el expediente fue sometido a informe de la Comisión Interministerial de Extranjería y del Consejo Superior de Política de Inmigración, fue aprobado por el Consejo de Ministros, sin que tampoco se consultara, como era esencial y preceptivo, a las organizaciones empresariales y sindicatos más representativos.

      Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989 y 16 de junio de 1989.

      Un procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general exigiría la incoación por el órgano competente del respectivo Ministerio con indicación de las razones y justificaciones de índole general que aconsejan la adición de una nueva norma al ordenamiento jurídico.

      A continuación, comenzarían los trabajos de elaboración por el órgano competente del respectivo departamento, recabando las ayudas externas que se estimasen necesarias finalizando con la elaboración de un borrador; y nada de esto consta en el expediente administrativo remitido.

      Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1996 sobre la omisión del tramite de audiencia.

      Cita el dictamen 44 507 del Consejo de Estado de 29 de julio de 1982.

      La jurisprudencia recientemente ha recordado que, según la doctrina científica, esta regla de participación en la elaboración de los reglamentos ha quedado reforzada por el artículo 105 a) de la Constitución, si bien tal participación debe estar expresamente regulada en la ley.

      Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1972. La expresión «siempre que sea posible y la índole de la disposición lo aconseje» es comprensible como cautela del interés publico ante la variedad y alcance que pueden revestir algunas disposiciones generales.

      La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1972 precisó que esa participación era tal cuando fuera necesaria o conveniente a los intereses contenidos en la disposición general.

      Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999.

      El trámite de audiencia es de preceptiva observancia cuando se dan ciertos condicionamientos, como que se trate de disposiciones que «afecten» seriamente a los intereses de los administrados, al menos que el trámite no resulte «posible» o se opongan a ello «razones de interés público», debidamente consignadas.

      El trámite de audiencia no es una formalidad accesoria, sino un requisito y garantía esencial ligado a la validez del resultado del procedimiento de elaboración.

      Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1999, (fundamentos de derecho primero y segundo).

      El trámite de audiencia tiene carácter obligatorio respecto a las asociaciones representativas de los intereses colectivos relacionados con la materia, artículo 105 a) de la Constitución.

      Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1994 y 21 de diciembre de 1998.

      Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta indiscutible que el Acuerdo del Consejo de Ministros parcialmente impugnado debió ser sometido antes de su aprobación al trámite de audiencia de las asociaciones empresariales y sindicatos más representativos y la omisión de este trámite esencial determina su anulación.

      Además, desde el punto de vista material, el contenido de los aspectos del Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido también resulta contrario al ordenamiento jurídico:

   1. Contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros.

      El Acuerdo del Consejo de Ministros establece las siguientes reglas respecto de la segunda fase de distribución del contingente:

   1. La solicitud de asignación de contingente queda reservada a las organizaciones empresariales que cumplan las condiciones reseñadas en el apartado 2º del Acuerdo.

   2. La distribución y asignación del contingente se lleva a cabo según el apartado 3º del Acuerdo, valorando la representatividad sectorial y provincial de la organización y el número de ofertas de sus empresas asociadas.

   3. Para puestos de trabajo de carácter estable sólo se admitirán ofertas genéricas de empleo.

      Serán las organizaciones empresariales de ámbito provincial, en nombre de sus empresas asociadas, en tanto dispongan de contingente asignado, las que deberán presentar las ofertas de empleo genéricas para contratar a trabajadores extranjeros, agrupadas por ocupaciones.

      El plazo máximo para presentar las ofertas de empleo según el contingente asignado a cada organización acabará el día 30 de septiembre de 2002 (apartado 4º del Acuerdo).

   4. Preseleccionados los trabajadores, se requerirá a la organización empresarial para que presente las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo por cuadruplicado y firmadas por el empresario oferente (apartado 5º del Acuerdo).

   5. Realizada la selección de los trabajadores, y a los efectos de solicitud de visado, el representante de la organización empresarial o de la empresa, con la colaboración de la Comisión de selección o de la entidad encargada de la selección, recogerá la documentación prevista en los artículos 12 y 13 del Reglamento y la presentará en la oficina consular junto con los contratos de forma agrupada y con antelación suficiente teniendo en cuenta la fecha del viaje y el número de solicitudes (apartado 6º).

   6. Las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Reglamento serán tramitadas a través de sus procedimientos específicos sin computarse dentro del contingente (apartado 9º.1 del Acuerdo).

      Las demás solicitudes de permiso de trabajo y residencia relativas a ofertas de empleo que pueden cubrirse a través del contingente anual, o a través del mecanismo especial del apartado 9º.2, se tramitarán por este procedimiento en aplicación del articulo 65.11 del Reglamento y, por tanto, serán inadmitidas a trámite si se formulan a través de un procedimiento distinto del regulado en el presente Acuerdo.

   2. Análisis de lo previsto por el Reglamento de la Ley de Extranjería.

      El artículo 65.2 del Reglamento de 20 de julio de 2001 menciona a las organizaciones empresariales, pero exclusivamente a los efectos de determinar anualmente el número de trabajadores extranjeros que precisen y que no puedan cubrir a través del mercado nacional de trabajo para que elaboren la correspondiente propuesta.

      Es una intervención de carácter consultivo y ceñida a la fase previa de determinación del contingente.

      También el artículo 65.5 del Reglamento menciona a las organizaciones empresariales, pero únicamente dentro de la fase previa, a los efectos de su audiencia anterior al acuerdo del Gobierno junto con las organizaciones sindicales más representativas.

      Dentro de la segunda fase de distribución del contingente en el nivel provincial, apartados 6 al 11 del artículo 65 del Reglamento, se mencionan las organizaciones empresariales con carácter marginal y limitado a un supuesto concreto, la participación en la selección de los trabajadores en los países de origen.

      El Acuerdo del Consejo de Ministros limita la referida participación (apartado 5.2º) a las «organizaciones empresariales o sus empresas asociadas».

      Se produce una restricción. La norma reglamentaria permite participar en esa selección, junto a las organizaciones empresariales, a todos los empresarios (afiliados o no a una organización empresarial) y la norma de desarrollo limita la participación a las empresas asociadas a aquellas organizaciones empresariales.

   3. Infracción del principio de jerarquía normativa.

      1. Interpretación errónea del preámbulo.

         La única colaboración que el Reglamento establece para la distribución del contingente es la de las Comisiones Ejecutivas del INEM (artículo 65.6 en relación con el 65.2).

         No se ajusta al principio de jerarquía normativa que la intervención de las organizaciones empresariales, que en la norma reglamentaria se reduce a la participación en la selección de los trabajadores en los países de origen (inciso final del articulo 65.6), se equipare en el Acuerdo gubernamental a la colaboración en paridad con aquellas Comisiones Ejecutivas del INEM.

         Esa participación se predica no sólo de las organizaciones empresariales, sino también de los empresarios genéricamente considerados, y con independencia de su afiliación o no a cualquier organización empresarial, mientras que en el Acuerdo del Consejo de Ministros la participación se reduce a las empresas asociadas a las organizaciones empresariales y no a cualquier organización empresarial, sino exclusivamente a las que cumplan las condiciones del apartado 2º.1 del Acuerdo.

      2. Exceso en la autorización reglamentaria.

         No cabe que el Gobierno, al regular los permisos de trabajo y residencia, se aparte notoriamente de las normas generales del capítulo III del Reglamento, (artículos 84 a 91), más allá de los dos únicos extremos en los que lo permite la norma reglamentaria para la gestión de las ofertas de empleo por los servicios públicos de empleo y particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado nacional de trabajo.

         Ninguna de ambas particularidades tiene relación con las limitaciones que el Acuerdo establece para la solicitud de asignación de contingente con la exclusión de la participación de las empresas no afiliadas a una organización empresarial de las que cumplan las condiciones del Acuerdo.

      3. Selección de los trabajadores.

         Los apartados 5º, 6º y 7º del Acuerdo carecen de habilitación legal.

         El texto reglamentario permite participar en la selección de los trabajadores en el país de origen a «los empresarios o a sus organizaciones», mientras que el apartado 5º del Acuerdo limita la participación a «las organizaciones empresariales o a sus empresas asociadas», lo que es distinto, al excluirse a todos los empresarios no asociados a ninguna organización empresarial o asociados a una organización que no cumpla las condiciones del Acuerdo.

         El apartado 6º limita al representante de la organización empresarial o de la empresa la recogida de la documentación prevista en los artículos 12 y 13 del Reglamento y su presentación en la oficina consular junto con los contratos de forma agrupada.

         El apartado 7º también limita a las empresas la presentación de la solicitud de permiso de trabajo y contrato de trabajo firmado por ambas partes, junto con los documentos a que se refieren los apartados 1.1 a), b) y d) y 1.2 a) del artículo 81 del Reglamento.

   4. Infracción de los principios constitucionales de igualdad y libertad de empresa.

      1. Alcance constitucional de la exclusión de las empresas no asociadas.

         El manifiesto exceso en el desarrollo normativo de la norma reglamentaria por el Acuerdo del Consejo de Ministros no sólo tiene alcance formal por infringir el principio de jerarquía normativa con la consiguiente nulidad de pleno derecho predicable de toda disposición administrativa que vulnere otras disposiciones administrativas de rango superior, artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, sino un patente alcance constitucional.

         Según el Acuerdo del Consejo de Ministros solamente pueden solicitar el contingente provincial para trabajadores estables las organizaciones empresariales que cumplan las condiciones que se establecen (entre ellas, representar en el ámbito provincial a un 10% o más de las empresas o trabajadores de los sectores incluidos en el contingente).

         Por tanto, sólo podrán acceder al contingente para trabajadores estables las organizaciones empresariales, con carácter único y exclusivo.

         Las empresas no asociadas a una organización empresarial quedan excluidas de poder cubrir sus necesidades de mano de obra extranjera estable.

         Indirectamente se exige a dichas empresas su afiliación a una organización empresarial que represente a un 10% o más de las empresas o trabajadores.

         Tanto una cosa como otra vulneran los principios constitucionales de igualdad y de libertad de empresa, artículos 14 y 28 de las Constitución.

      2. Jurisprudencia constitucional.

         Resulta del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 una clara desigualdad discriminatoria entre las empresas asociadas a unas determinadas organizaciones empresariales y las no asociadas a ninguna, o asociadas a otras organizaciones.

         Ninguna empresa puede ser obligada a asociarse directa o indirectamente a una organización empresarial.

         Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, (fundamento 19).

         Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 139/1989, de 20 de julio, (fundamentos 2 y 5).

         Las organizaciones empresariales no pueden encuadrarse en aquellas asociaciones respecto de las cuales el Tribunal Constitucional modula la libertad de asociación.

         Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 113/1994, de 14 de abril, (fundamento 12).

      3. Consecuencias del Acuerdo del Consejo de Ministros.

         Frente a la doctrina constitucional referida según el Acuerdo del Consejo de Ministros sólo pueden acceder las organizaciones empresariales al contingente de trabajadores estables, con discriminación para las empresas no asociadas.

         Se incide en las objetivas necesidades empresariales en lo que afecta a su organización, estructura interna y producción, otorgando unos privilegios a unas empresas sobre otras, vulnerando el principio de libertad de empresa reconocido en el articulo 38 de la Constitución.

         Desigualdad no justificada y discriminatoria entre empresas: las asociadas pueden acceder a los permisos de trabajo estables y a los de temporada, mientras que las otras empresas sólo pueden acceder a los de temporada, con la consiguiente vulneración de la competitividad empresarial.

         La discriminación y desigualdad resultantes del Acuerdo del Consejo de Ministros no puede venir amparada por la autorización del artículo 65.10 del Reglamento al Gobierno para introducir modificaciones para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional.

         El artículo 65.6 del Reglamento, ultimo inciso, obliga a permitir la participación de los empresarios o de sus organizaciones y la eliminación de los primeros resultaría factible si la asociación a las organizaciones empresariales fuera obligatoria, lo que resulta impensable en un sistema diferente del llamado «sindicato vertical».

         Las condiciones de representatividad de las organizaciones empresariales del apartado 2.1 del Acuerdo del Consejo de Ministros coinciden con las del artículo 87.3 del Estatuto de los Trabajadores para la negociación de los convenios colectivos, pero son dos supuestos diferentes. La representatividad para la negociación colectiva nada tiene que ver con la circunstancia de cubrir las necesidades empresariales con mano de obra, que entra dentro del principio constitucional de libertad de empresa.

   5. Afectación negativa por el Acuerdo del Consejo de Ministros de las competencias profesionales de los miembros de los Colegios Profesionales de Graduados Sociales y de su Consejo General.

      La regulación del Acuerdo del Consejo de Ministros contraria a la norma reglamentaria y lesiva para los derechos constitucionales de las empresas no asociadas en organizaciones empresariales, excluye que sean los profesionales habilitados para ello quienes actúen como representantes de las empresas, siendo sustituidos por las organizaciones empresariales.

      La concesión a determinadas organizaciones empresariales de este monopolio en la tramitación de los expedientes y procedimientos relativos a la asignación del contingente para trabajadores estables atenta contra el principio de libre competencia en el ámbito profesional.

      Si la organización empresarial es la única legitimada para presentar las ofertas de empleo (apartado 4º del Acuerdo) y las solicitudes de permiso de trabajo y contratos de trabajo (apartado 5º del Acuerdo) existe el riesgo de que sea la organización empresarial la que realice la tramitación con la pérdida de esa gestión para los graduados sociales.

      El análisis del Anexo IV del Acuerdo del Consejo de Ministros pone de manifiesto que las numerosas y esenciales menciones que hay que incluir en el contrato de trabajo y solicitud de permiso de trabajo y residencia exigen la intervención de un profesional especialista en Derecho Laboral.

      Ninguna relación tiene la exclusión de este profesional y su sustitución por la organización empresarial con las necesidades del mercado de trabajo nacional.

      Las consecuencias para los profesionales de la asesoría laboral son obvias, en un doble sentido:

      1. La probable pérdida de empresas-clientes no asociadas a ninguna organización empresarial que, si desean contratar a esos trabajadores, habrán de afiliarse a una organización que será la que tramitará las ofertas y solicitudes.

      2. La pérdida como clientes de empresas asociadas a una organización empresarial, inicialmente al menos, respecto de la tramitación de esos expedientes.

      Supone una competencia desleal para los profesionales de la asesoría laboral en beneficio de las organizaciones empresariales y de los servicios de asesoría que éstas prestan a sus empresas.

      Se pueden propiciar fenómenos de intrusismo profesional y/o de monopolio en la gestión por parte de las organizaciones empresariales.

      Conclusiones:

Los apartados 5º, 6º y 7º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 suponen un exceso respecto de la habilitación reglamentaria contenida en los apartados 10 y 11 del artículo 65 del Reglamento de 20 de julio de 2001, infringiendo el principio de jerarquía normativa en cuanto excluyen la intervención de los profesionales que actúan legalmente en los procedimientos generales en la materia.

El apartado 5º del Acuerdo no tiene ninguna relación con las particularidades cuya introducción por el Gobierno autoriza la norma reglamentaria. El Anexo IV del Acuerdo puede propiciar fenómenos de intrusismo profesional y/o monopolio en la gestión por parte de las organizaciones empresariales.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación de este recurso contencioso-administrativo:

1. Se anule al Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se determina el contingente trabajadores extranjeros en régimen no comunitario para el año 2002, al haberse vulnerado en su tramitación las normas legales reguladoras del procedimiento para la elaboración de las disposiciones de carácter reglamentario y las específicas para la aprobación de estos contingentes.

2. Supletoriamente, en el caso de que se entre a conocer del fondo del asunto, se declare la nulidad de este Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002, exclusivamente en los aspectos relativos a las reservas a las organizaciones empresariales que cumplan las condiciones reseñadas en el apartado segundo.1 del Acuerdo de la posibilidad de solicitar asignaciones de contingente; la distribución y asignación del contingente, según el apartado tercero.2 del Acuerdo, valorando la representatividad sectorial y provincial de la organización empresarial que haya solicitado la asignación de contingente y el número de ofertas de sus empresas asociadas; la asignación en exclusiva en el apartado cuarto.1 del Acuerdo a las organizaciones empresariales de ámbito provincial, en nombre de sus empresas asociadas, en tanto disponga de contingente asignado, de la legitimación para la presentación de ofertas de empleo genéricas de sus empresas asociadas para contratar a trabajadores extranjeros, agrupadas por ocupaciones; la atribución en exclusiva a estas organizaciones empresariales en el apartado quinto.2 del Acuerdo de la legitimación para presentar ante la Administración las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo firmadas por el empresario oferente; y la asignación en exclusiva al representante de la organización empresarial o de la empresa asociada a ésta en el apartado sexto.1 del Acuerdo de la competencia para recoger la documentación prevista en el Reglamento para la obtención del oportuno visado los artículos 22.1, 22.2 b) 23 y 29 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, exclusivamente en los que en estos preceptos se refiere a la profesión de Graduado Social en relación con el ejercicio de la Abogacía.

En el escrito de contestación a demanda presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   Se remite a los hechos del expediente administrativo. En contestación a los de la demanda debe señalarse que no se impugna un reglamento, sino un acto administrativo en virtud del cual se fija el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002 y se establecen una serie de precisiones sobre la forma de gestión del contingente.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

Examen de la regulación contenida en la Ley Orgánica 4/2000, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000.

La Ley Orgánica 8/2000 modifica la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social, complementada con el Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, que entró en vigor el 1 de agosto, y el Acuerdo del Consejo de Ministros hoy impugnado se dicta en su desarrollo.

1. Regulación general del permiso de trabajo por cuenta ajena.

   La regulación actual, contenida en la Ley Orgánica, parte de que los extranjeros, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además de permiso de residencia, la autorización administrativa para trabajar (artículo 36.1).

   La concesión del permiso de trabajo por cuenta ajena parte de la regla general de que para la concesión inicial del mismo se tenga en cuenta la situación nacional de empleo, excluyendo los llamados supuestos específicos que contempla el artículo 40 de la Ley Orgánica y, después, el artículo 71 del Reglamento de 2001.

   Existen dos supuestos que pueden plantearse. En primer lugar, las situaciones excepcionales, en las que no se considera la situación nacional de empleo, que son los llamados supuestos específicos. El artículo 36.4 de la Ley Orgánica impone el principio de reciprocidad. El segundo supuesto es la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo a efectos de la concesión inicial de permiso de trabajo por cuenta ajena ( artículo 38.1 de la Ley Orgánica). Todo ello sin perjuicio de las normas especiales para trabajadores de temporada, transfronterizos y prestación transnacional de servicios.

   La Ley Orgánica resulta insuficiente a la hora de determinar cómo se procederá a la concesión. Ha de ser el Reglamento de ejecución el que, como hizo el Reglamento de 1996 y el de 2001, indique bajo qué criterios se concederá o denegará la concesión inicial y si habrá que seguir un listado de preferencias para dicha concesión (como hacia el reglamento anterior), cuál será la documentación requerida y los sujetos legitimados para solicitarla.

2. Antecedentes y regulación legal actual del contingente de trabajadores extranjeros.

   Expuestas las reglas generales de articulación del sistema, deben hacerse determinadas precisiones en relación a la forma en que nace el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en la legislación española y a la forma en que se regula actualmente.

   La Ley Orgánica de 1985 no contemplaba la posibilidad de establecimiento de un contingente. Los antecedentes se remontan a junio del año 1990, cuando surge esta figura como consecuencia de un informe elaborado por el Gobierno con el titulo de «situación de los extranjeros en España: líneas de política española en materia de extranjería». A raíz del mismo en el Congreso se elaboró una proposición no de ley de 9 de abril de 1991, en la que se requería al Gobierno para la adopción de medidas en materia de extranjería. Para dar respuesta a esta proposición se adoptó, entre otras, la medida de establecer un contingente de trabajadores extranjeros cuya regulación se prolongó hasta 1993. A partir de este año el Gobierno ha ido aprobando en años sucesivos contingentes de trabajadores extranjeros.

   Posteriormente la figura se recogió en el Reglamento de 1996 y en la Ley Orgánica 4/2000, así como en la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000 y en el Reglamento de 2001.

   Cita el artículo 39 de la vigente Ley Orgánica, cuya regulación resulta determinante para entender el sentido de las normas contenidas en el Reglamento de 2001.

3. Posibilidad de permisos de trabajo concedidos en consideración a la situación nacional de empleo, pero fuera del contingente.

   Se plantea si los permisos de trabajo que se pueden conceder en aplicación del criterio general son solamente aquellos que establece el contingente o si, además, pueden concederse permisos de trabajo en consideración también a la situación nacional de empleo, pero no contemplados en el contingente. Aunque, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica 4/2000, cabía la posibilidad de ofertar empleo, además de los supuestos específicos, en otros casos no contemplados en el contingente, cuando se produce la reforma de la Ley Orgánica 8/2000, la norma legal deja de contemplar supuestos en los que se pueda conceder el permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo que sean distintos de los previstos en el contingente. Las excepciones al contingente contempladas en el artículo 38 de la Ley Orgánica 4/2000 no son recogidas en la Ley Orgánica 8/2000.

   Así se contempla en la intervención de los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados. En este sentido la enmienda del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida número 6, enmienda a la totalidad de devolución. Igualmente, la enmienda 311 del Grupo Catalán. En ésta se señalaba que la reforma pretende suprimir la importante vía de la oferta nominal de empleo como una excepción al contingente. En igual sentido la enmienda número 130 del Grupo Mixto (Chunta Aragonesa), que tampoco fue aceptada.

   En la Ley no se contempla, pues, la posibilidad de que «ofertas nominativas», ni siquiera la posibilidad de que, en consideración a la situación nacional de empleo, puede canalizarse la concesión de permisos de trabajo fuera del contingente.

   Como señalaba la enmienda del Grupo Parlamentario Socialista número 268 en su motivación, que determinó prácticamente la redacción final de la reforma, la modificación comporta una política activa de inmigración en la canalización y dirección de flujos y es además una alternativa para luchar contra las mafias, ya que establece con claridad una alternativa de acceso legal y seguro.

   Existen dos opciones, la de procurar la regularización de extranjeros articulando un procedimiento específico y la de imponer un sistema de canalización de la inmigración ilegal. Así se contempla en la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la política comunitaria de inmigración» del año 2000, en que se pretende sentar las bases para el desarrollo de una política comunitaria que no pudo ser desarrollada hasta la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. En el mismo sentido, el Dictamen del comité Económico y Social sobre tal comunicación emitido en Bruselas el 12 de julio de 2001, apartado 2.4.

Regulación contenida en el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

Aunque la Ley Orgánica no preveía la posibilidad de concesión de permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo fuera del contingente, el Reglamento regula cuáles son las condiciones para la concesión del permiso de trabajo fuera del contingente y de los supuestos específicos.

1. Posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente.

   El Reglamento, respetando los «supuestos específicos» recogiendo los tasados en el artículo 40 de la Ley Orgánica, contempla, además del procedimiento del contingente, otro supuesto en el que puede concederse el permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo para cuando no esté contemplado el empleo en el contingente

   Así ocurre en el artículo 70.1.3. En resumen, en el Reglamento, además de las excepciones a la necesidad del permiso de trabajo (artículos 68 y 79) y de los «supuestos específicos» que se contemplaban en el artículo 40 de la Ley Orgánica ( artículo 71), contempla la concesión de permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo en dos sentidos opuestos: la concesión por el contingente y los supuestos previstos en el artículo 70.1.3.

2. Procedimiento para solicitar y obtener el permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo.

   El Reglamento establece una serie de normas de procedimiento en los artículos 80 y siguientes. En el artículo 65.10 del Reglamento se dice que la tramitación de los permisos de trabajo seguirá las normas generales, a excepción de la gestión de las ofertas de empleo por los servicios públicos de empleo, con las particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo. El párrafo 11 dice que las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente se tramitarán por este procedimiento, salvo los supuestos regulados en los artículos 68, 71 y 79 del Reglamento.

   Estas normas han de interpretarse en el sentido de que se impone que se regulen con criterios similares a los del contingente los otros supuestos en los cuales la concesión del permiso de trabajo se realice en consideración a la situación nacional de empleo. El artículo 65.11 del Reglamento debe interpretase en el sentido de que contempla la aplicación de las normas específicas de procedimiento que fije el Gobierno no sólo al caso del contingente, sino también al caso similar del artículo 70.1.3. La razón de ello está en que en ambos casos se trata de conceder permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo. Se excluyen los artículos 68, 71 y 79 porque en estos casos no se trata de concesión del permiso de trabajo en consideración la situación nacional de empleo.

   Pudiera parecer que el artículo 65.11 se refiere sólo a los procedimientos de aplicación del contingente. Sin embargo, esta interpretación dejaría sin sentido el artículo 65.10. Este precepto ya dice que al contingente se aplique un procedimiento especial con las modificaciones que introduzca el Gobierno. El artículo 65.11 se refiere a las solicitudes que puedan cubrirse por el procedimiento del contingente, pero que no se cubran por tal procedimiento, bien porque el contingente se ha agotado, bien porque no ha sido aprobado. A las solicitudes que se cubran a través del procedimiento del contingente no se refiere el artículo 65.11, sino el artículo 65.10.

Precisiones procedimentales contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

El Acuerdo dispone que las ofertas de empleo que se realizan al amparo del contingente o al amparo de las necesidades del mercado laboral nacional, aunque no estén previstos en el contingente, deben ser genéricas y no nominativas. Las solicitudes determinan que se concedan los permisos en relación con los méritos que se acreditan, pero no en consideración a ofertas nominativas de los empresarios por elección de éstos.

Se trata de incentivar la inmigración legal frente a la inmigración ilegal.

Las ofertas se canalizarán a través de las representaciones diplomáticas y el trabajo se ofertará a los extranjeros mediante un procedimiento de selección transparente.

Sin embargo, el Reglamento contempla los supuestos específicos, dentro de los cuales figura el de aquel que se encuentra en España tras cinco años en situación irregular. De este modo podrá atenderse a las situaciones excepcionales de los que se encuentren ilegalmente en España, pero no se incentivará el acceso ilegal a España.

No se beneficiará a aquel que ha entrado ilegalmente frente a los que, respetuosos con la legalidad, han permanecido en sus países y han solicitado a través de la representación diplomática la concesión de un permiso de trabajo.

La resolución impugnada no es un reglamento, por lo que no se han infringido las disposiciones procedimentales.

El acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no es un reglamento, sino un acto administrativo.

Se han cumplido las normas propias del procedimiento para la elaboración del contingente y, aunque se hubiera producido infracción del procedimiento, al tratarse de una infracción del procedimiento de elaboración de un acto administrativo y no de una disposición de carácter general, resultaría aplicable el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y por tanto, no se produciría la nulidad de la resolución administrativa a menos que hubiera existido indefensión o que el vicio impidiera que el acto alcanzara su fin, lo que no es el caso.

Se ha respetado el procedimiento, como se desprende de las actas de la reunión de 3 de octubre de 2001 de la Comisión Interministerial de Extranjería, de 26 de noviembre de 2001 del Consejo Superior de Política de Inmigración y de 10 de diciembre de 2001 de la Comisión Interministerial de Extranjería que obran en el expediente.

No ha existido infracción de las normas establecidas reglamentariamente al señalar las especialidades procedimentales.

El artículo 65 del Reglamento permite que el Gobierno señale las precisiones necesarias para la mejor gestión del contingente. Así se ha hecho a través de la potenciación de la intervención de las organizaciones empresariales para canalizar la oferta, para evitar las disfunciones producidas en años anteriores que requerían ofertas nominativas presentadas por un gran número de empresarios individuales, proceso que se utilizaba para regular trabajadores extranjeros que se encontraban ilegalmente en territorio español.

Es cierto que el Reglamento de 2001 no establecía que tal fuera la intervención de las organizaciones empresariales, pero tampoco lo prohibía, y el Gobierno ha potenciado su intervención. Por tanto, ni hay exceso de la autorización reglamentaria ni infracción de la normativa reglamentaria.

Inexistencia de infracción constitucional. Falta de legitimación del recurrente.

La parte recurrente no tiene legitimación para defender los intereses de los empresarios, sino solamente los de los graduados sociales.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 101/1996, de 11 de junio.

Tampoco está legitimada para defender la libertad de empresa o los derechos de los empresarios para asociarse o no.

Falta de legitimación que, por ser parcial, no puede determinar la inadmisibilidad del recurso, pero sí la desestimación de la pretensión en este punto.

No existe violación constitucional. El Acuerdo impugnado no reserva a las empresas que estén asociadas a una organización empresarial el derecho a solicitar la concesión de un permiso de trabajo, sino que canaliza a través de las organizaciones sindicales las solicitudes que formulen las empresas.

Para realizar una solicitud a través de una organización sindical no se exige que la empresa esté asociada a tal organización.

La alegación relativa a la afección de las competencias de los graduados sociales por el Acuerdo del Consejo de Ministros constituye una alegación que sirve para poner de manifiesto los verdaderos intereses de los recurrentes, y carece de base legal.

El Acuerdo del Consejo de Ministros parte de la consideración práctica de que, salvo el caso de los empleadores del servicio doméstico, las empresas pertenecen normalmente a una u otra organización empresarial. Esto hace que la intervención de estas organizaciones resulte útil para mejorar el servicio que la gestión del contingente supone.

Termina solicitando dicte resolución desestimando la demanda, por ser conforme a Derecho la resolución recurrida.

Por necesidades del servicio se trasladó el señalamiento que para la deliberación y fallo del presente recurso estaba acordado para el día 3 de marzo de 2004, al 30 de marzo de 2004.

Por providencia de 29 de marzo de 2004 esta Sala, haciendo uso de la facultad del articulo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dejó sin efecto el señalamiento previsto para el 30 de marzo de 2004 y, sin prejuzgar el fallo definitivo, se concede a las partes la de diez días para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes sobre la posible concurrencia de una falta de legitimación activa del recurrente.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

La vigente Ley Jurisdiccional en su artículo 19.1 a) atribuye legitimación activa en este orden jurisdiccional a las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

En el presente recurso el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España ha impugnado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, exclusivamente en los aspectos relativos a la reserva a las organizaciones empresariales que cumplan las condiciones reseñadas en el apartado segundo.1 del Acuerdo de la posibilidad de solicitar asignaciones de contingente; la distribución y asignación del contingente, según el apartado tercero.2 del Acuerdo, valorando la representatividad sectorial y provincial de la organización empresarial que haya solicitado la asignación de contingente y el número de ofertas de sus empresas asociadas; la asignación en exclusiva en el apartado cuarto.1 del Acuerdo a las organizaciones empresariales de ámbito provincial, en nombre de sus empresas asociadas, en tanto dispongan de contingente asignado, de la legitimación para la presentación de ofertas de empleo genéricas de sus empresas asociadas para contratar a trabajadores extranjeros, agrupadas por ocupaciones; la atribución en exclusiva a estas organizaciones empresariales en el apartado quinto.2 del Acuerdo de la legitimación para presentar ante la Administración las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo firmadas por el empresario oferente; y la asignación en exclusiva al representante de la organización empresarial o de la empresa asociada a ésta en el apartado sexto.1 del Acuerdo de la competencia para recoger la documentación prevista en el Reglamento para la obtención del oportuno visado.

Estas normas jurídicas reglamentarias de segundo grado que se contienen en el contingente de 2002, a diferencia de lo que ha ocurrido con el contingente 2003, aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, en el que se ha suprimido la atribución en exclusiva a las organizaciones empresariales de determinadas competencias en esta materia, trataban de conseguir que fueran las organizaciones profesionales las únicas entidades que podrían canalizar las actuaciones a que se refiere dicho contingente, impidiendo que su solicitud pudiera realizarse por las empresas interesadas.

Esta limitación supone reducir las materias en las que los graduados sociales asesoran a las empresas, como se reconoce expresamente por el abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda al señalar que los empresarios no se ven en la necesidad de acudir a un graduado social.

Es indiscutible que los preceptos impugnados del Acuerdo del Consejo de Ministros afectan a la capacidad profesional de los graduados sociales, quienes tienen un interés legítimo y directo en seguir asesorando en esta materia de contratación de trabajadores extranjeros a sus clientes empresarios. Por tanto, este Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España está legitimado para la interposición de este recurso, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 de los Estatutos, aprobados por Real Decreto 3549/1977, de 16 de diciembre, el referido Consejo General ostenta la función representativa en los asuntos de interés general para los graduados sociales y, por acuerdo adoptado en sesión de 5 de marzo de 2002 por el Pleno de dicho Consejo General se decidió impugnar el mencionado acuerdo del Consejo de Ministros.

El abogado del Estado, en el trámite concedido, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España no está legitimado para la impugnación del acto al que se refiere el presente recurso.

Conforme al artículo 19 de la Ley Jurisdiccional están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las Corporaciones, Asociaciones, Sindicatos, Grupos y Entidades a que se refiere su artículo 18, pero sólo en la medida en que «resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» que sean afectados por el acto administrativo o se defiendan mediante el acto de impugnación.

Conforme al Real Decreto 3549/1977, de 16 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Colegios Oficiales de Graduados Sociales, como órgano superior de gobierno, existe el Consejo General de Colegios, que constituye una corporación oficial de derecho público adscrita al Ministerio de Trabajo y que es el órgano representativo y coordinador nacional de la profesión dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad.

Entre sus funciones, artículos 54 y 55 del referido Real Decreto, se establecen de carácter consultivo, regulador y propulsor de la profesión de los graduados sociales que nada tiene que ver con la defensa de intereses como los que son objeto del presente litigio.

Sin perjuicio de la legitimación que tiene el Colegio para la defensa de los intereses profesionales de los graduados sociales, ninguna legitimación tiene para la defensa de otros colectivos ni tampoco para velar por la legalidad de la actuación administrativa relativa a la regulación del contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario.

Procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 b) de la Ley Jurisdiccional.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 22 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

Se pretende por la parte actora, el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, la declaración de nulidad de pleno derecho del apartado segundo, punto 1, apartado tercero, punto 2, apartado cuarto, punto 1, apartado quinto, punto 2 y apartado sexto, punto 1, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, que determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, publicado mediante Resolución de 11 enero 2002 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia.

Esta pretensión se funda, en esencia, en que el Acuerdo impugnado se ha dictado sin seguir el procedimiento adecuado, al haberse vulnerado en su tramitación las normas legales reguladoras del procedimiento para la elaboración de las disposiciones de carácter reglamentario y las específicas para la aprobación de estos contingentes; infracción del principio de jerarquía normativa, de los principios constitucionales de igualdad (artículo 14) y libertad de empresa (articulo 28) y, en definitiva, el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado afecta negativamente a las competencias profesionales de los graduados sociales.

Antes de entrar en el análisis del fondo del recurso, es menester resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa. Además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales (legitimatio ad processum [legitimación para el proceso]) la ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal (legitimatio ad causam [legitimación para el asunto]). Esto significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual sean dichas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

La legitimación activa, que aquí interesa, es una relación fijada por la ley entre una persona y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia. En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una vieja jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad.

Hoy la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dentro de marco fijado por el artículo 24.1 de la Constitución, contempla expresamente como legitimadas a «las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 [grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos] que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» (artículo 19.1 b]) y continúa fundando de manera básica la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las personas físicas o jurídicas en la noción de «derecho o interés legítimo» (artículo 19.1 a]). La regla primeramente apuntada constituye una especificación de esta última.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente admitido por el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, sentencias del Tribunal Constitucional 252/2000, de 30 de octubre, fundamento jurídico 3; 7/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico 4; 24/2001, de 29 de enero, fundamento jurídico 3, 203/2002, de 28 de octubre, fundamento jurídico 3 y 10/2003, de 20 de enero, fundamentos jurídicos 4 y 5).

Los colegios profesionales, y con ellos, los órganos corporativos de segundo grado, como los consejos de colegios, constituyen corporaciones de derecho público de base privada asociativa que tienen reconocida la defensa de los intereses de los profesionales que los integran. Esta naturaleza bifronte, pública y privada, les confiere funciones públicas relacionadas con la ordenación de la correspondiente profesión, en unión de funciones generales de gestión y defensa de los intereses inherentes al ejercicio profesional y al estatuto de los profesionales. Esta función, sin embargo, no es suficiente para reconocerles legitimación para recurrir contra cualquier acto administrativo que pueda tener efectos en los sectores sobre los que se proyecta el ejercicio profesional de quienes integran la corporación, ni sobre los derechos e intereses de aquellas personas en beneficio de las cuales están llamados a ejercitar sus funciones profesionales, si no se aprecia una conexión específica entre el acto impugnado y la actuación o el estatuto de la profesión. Sostener la existencia en favor de los colegios profesionales de legitimación para impugnar cualquier acto administrativo por la relación existente entre el ámbito de actuación de la profesión o los derechos o intereses de los beneficiarios de la actuación profesional y el sector político, social o económico sobre el que produce efectos aquel acto equivaldría a reconocerles acción para impugnar los actos administrativos dictados en sectores muy amplios del ordenamiento y, por ende, a reconocerles facultades de impugnación con una amplitud sólo reservada a la acción popular.

Las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 1990 y 6 de marzo de 1995, aplicando esta doctrina, negaron legitimación activa al Consejo General de los Colegios de Economistas de España en los recursos interpuestos, respectivamente, contra el Real Decreto 338/1990, de 9 de marzo, sobre regulación de la Composición y Forma de utilización del Número de Identificación Fiscal, y por el mismo Consejo contra el Real Decreto 1393/1993, de 4 de agosto, sobre Número de Identificación Fiscal.

El razonamiento de las sentencias se basó en que los Reales Decretos impugnados en nada afectaban a las funciones que competían al Consejo General respecto a los colegios ni a las que asisten a éstos respecto de sus colegiados, puesto que tales modificaciones no se imponen a los mismos por razón de su profesión, sino como ciudadanos.

La sentencia de 26 de mayo de 1993 declaró inadmisible la impugnación por el Colegio Nacional de Secretarios de la Administración de Justicia del Real Decreto 391/1989, que fijó la cuantía del complemento de destino en las carreras judicial y fiscal, con base en el argumento de que la admisibilidad del recurso exigiría una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal modo que su anulación produzca un efecto, positivo o negativo, beneficioso o perjudicial, pero actual y cierto para el recurrente.

El auto de esta Sala de 31 de enero de 1998 reiteró la misma doctrina y declaró la inadmisibilidad del recurso en cuanto al Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España, que pretendía la anulación del artículo 2 y sus anexos del Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, sobre modificación de determinados procedimientos tributarios, precepto que contenía la regulación del silencio administrativo, en determinados supuestos.

En el supuesto que nos ocupa no consideramos acreditado el interés legítimo del Consejo General que ejercita la acción, por las siguientes razones:

1) No es suficiente la conexión genérica entre los fines y la actividad propia de la profesión de graduado social, que esta Sala reconoce, y el contenido propio del acto administrativo impugnado, centrado en actuaciones administrativas relacionadas con los procedimientos de acceso al trabajo en España, por cuanto éste es en sí mismo, en lo que se refiere al objeto directo de su regulación, ajeno a los aspectos de ejercicio, organización y estatuto de la expresada profesión.

2) El reconocimiento de legitimación en favor del Consejo General de Graduados Sociales de España para la impugnación del Acuerdo recurrido, habida cuenta de que éste no tiene, desde el punto de vista de su objeto, una conexión específica con las actividades, el estatuto, la organización o los intereses de la profesión de graduado social, exige demostrar que existe una relación específica, cierta y unívoca entre los preceptos impugnados y los intereses de la profesión. Otra consideración equivaldría a reconocer a favor de los colegios profesionales la titularidad de ejercicio de una acción popular (en este sentido las sentencias de esta Sala de 6 de abril de 2004, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 36/2004 y 37/2004, a propósito de los recursos interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos y el Colegio de Abogados de Barcelona, respectivamente contra el mismo Acuerdo aquí impugnado).

3) El Consejo General recurrente no ha aportado en el trámite de audiencia (cuyo contenido se resume en el antecedente SEXTO) consideración alguna eficaz para justificar su legitimación, pues no ha logrado demostrar dicha conexión específica, cierta y unívoca de la regulación contenida en el Acuerdo, en los aspectos que impugna, con los intereses de la profesión de graduado social. Se alega, en síntesis, que la atribución a las organizaciones empresariales, en lugar de a las empresas, de facultades para solicitar asignaciones de contingente, presentar ofertas de empleo genéricas, presentar solicitudes de permiso de trabajo y contratos de trabajo firmados por el empresario oferente y recoger la documentación resta posibilidades a los graduados sociales para asesorar a las empresas en esta materia. Sin embargo, resulta evidente que: a) La falta de atribución de estas funciones directamente a las empresas y su reconocimiento en favor de las organizaciones empresariales no afecta de manera específica a los profesionales que intervienen en la materia, pues se trata de una regulación de alcance general que no tiene por objeto limitar la intervención de los graduados sociales ni de otros profesionales que puedan ser competentes, sino establecer una regulación, sin duda restrictiva, que se cree justificada en función de la naturaleza y circunstancias de las situaciones contempladas, la cual afecta a todos los ciudadanos en general, al margen de cualquier consideración en relación con la actuación y las facultades de dichos profesionales, que, en términos de la regulación que específicamente se refiere a ellos, permanecen idénticas. b) Tampoco concurre una relación cierta, pues nada parece impedir que estos profesionales intervengan asesorando a dichas organizaciones en la misma forma en que lo hacen con respecto a las empresas. La posible afectación a los intereses de su profesión, consistente en la, a su juicio, menor probabilidad de que dichas organizaciones les encarguen el correspondiente asesoramiento -existe el riesgo, dice la representación de la parte recurrente, de que sea la organización empresarial la que realice la tramitación con la pérdida de esa gestión para los graduados sociales-, en comparación con las empresas a las que actualmente prestan servicio, no constituye sino una suposición hipotética fundada en circunstancias coyunturales que no pueden tener una justificación objetiva. c) Ni siquiera concurre una relación de carácter unívoco, pues nada impide suponer, en el mismo terreno de las hipótesis, que también sería posible la situación inversa: que las organizaciones empresariales se mostraran más proclives que las empresas singulares, dada la integración en ellas de diversas empresas y los mayores medios que pueden presumirse a su disposición, a solicitar asesoramiento profesional para garantizar la más acertada realización de las gestiones pertinentes.

No hallándose legitimada la persona que ha interpuesto el recurso contencioso- administrativo, procede declarar su inadmisibilidad, de acuerdo con el artículo 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con los recursos en única instancia e incidentes no procede imponer las costas, pues no concurren circunstancias de mala fe o temeridad ni se aprecia que dicho pronunciamiento sea necesario para que el recurso no pierda su finalidad.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,